Castelldefels

sábado, 27 de junio de 2015

Matrimonio homosexual y blindaje de competencias


Un día histórico, sin duda. El Tribunal Supremo de Estados Unidos ha declarado inconstitucionales las leyes de los Estados que impedían el matrimonio entre personas del mismo sexo. En el mismo día en el que ha sido dictada podemos afirmar sin temor a equivocarnos que se trata de una decisión histórica y que romperá definitivamente los límites al matrimonio entre personas del mismo sexo, no solamente en Estados Unidos, sino probablemente en otros muchos países del Mundo. Una gran victoria de la libertad y de la tolerancia. Sin duda Obergefell v. Kasich será una decisión que muchos conocerán por su nombre, y no solamente en Estados Unidos.
Aquí, sin embargo, no quiero fijarme en el aspecto sustancial de la sentencia, sino en la forma en que ejemplifica las relaciones entre la Constitución federal y la legislación de los Estados en EEUU. Se trata de un tema que, ya lo adelanto, presentaré en relación al debate sobre la estructura territorial en España y la forma en que en ese debate se inserta el tema del "blindaje" de competencias. Y lo haré porque me parece que en este tema se está vendiendo gato por liebre y la Sentencia del TS de Estados Unidos es un buen ejemplo de lo que sucede y no de lo que algunos quisieran que sucediera.



Seguramente no estaría escribiendo esta entrada si hace un par de meses no hubiera participado en un debate sobre el encaje de Cataluña en España en el que uno de los intervinientes loaba las ventajas de un modelo federal auténtico en el que hubiera una clara separación entre las competencias de los Estados y de la Federación, sin que cupiera la posibilidad de que la Federación entrara en aquellos temas que eran competencia de los Estados; es decir, el tan traído y llevado "blindaje" de competencias. Quien hablaba puso precisamente el ejemplo de Estados Unidos, un país, en el que explicaba, en unos Estados hay pena de muerte y en otros no, porque -según decía- esa era una competencia estatal en la que no podía inmiscuirse la federación.
Bueno, eso no es exactamente así; y en el caso de la pena de muerte tenemos decisiones del Tribunal Supremo de Estados Unidos (que es un órgano de la Federación) en las que se admite expresamente la compatibilidad con la Constitución de la pena de muerte en determinados casos y, también, que determinadas formas de ejecución. Aquellas que causan un sufrimiento injustificado al reo, no son compatibles con la Constitución; lo que implica que este es un tema en el que sí hay una influencia federal. Es decir, no puede decirse que la competencia de los Estados de la Unión para establecer o no la pena de muerte se haga de forma autónoma e independiente de lo que establezca la Federación; en concreto la Constitución Federal.
Llamo la atención sobre esto porque me parece poco adecuado transmitir la imagen de que en Estados Unidos las competencias estatales se encuentran "aisladas" de la federación. No existe allí nada parecido al blindaje que algunos plantean para las competencias autonómicas y es bueno darse cuenta de que incluso en un sistema tan descentralizado como es el de Estados Unidos existen mecanismos de coordinación de la legislación estatal y de incardinación de ésta en una estructura común. El Estado Federal no puede, ni siquiera en Estados Unidos, plantearse como un sistema de celdas aisladas sino que es preciso que principios comunes articulen la convivencia entre las distintas instituciones y legisladores.
Reflexionar sobre todo esto la hilo de la regulación de la pena de muerte es menos gratificante que hacerlo en relación al matrimonio; en este caso al matrimonio entre personas del mismo sexo. Es por ello que aprovecho la Sentencia que hoy hemos conocido para volver sobre el tema de las relaciones entre el Derecho estatal y federal en Estados Unidos y la inexistencia del blindaje competencial que algunos venden como la panacea para los problemas de articulación territorial que padecemos en España.



Para entender la situación en Estados Unidos y la importancia de la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo hay que tener en cuenta que en Estados Unidos hay legislación sobre el matrimonio tanto a nivel estatal como federal; es decir, los Estados regulan la institución matrimonial y también existe legislación federal al respecto. Esta última negaba desde 1996 reconocimiento federal a los matrimonios entre personas del mismo sexo, incluso aunque el matrimonio hubiese sido celebrado según lo previsto en alguno de los Estados que sí reconocían las uniones homosexuales. Es decir, una pareja podía ser considerada matrimonio desde la perspectiva de un Estado de la Unión, pero no desde la perspectiva federal. Hace dos años el Tribunal Supremo declaró inconstitucional esta ley federal, lo que implicaba que, aún manteniéndose las diferencias en la materia entre unos Estados y otros, no podía la legislación federal negar el reconocimiento a los matrimonios que hubiesen sido celebrados en algún Estado de Estados Unidos. Ahora el Tribunal Supremo ha ido un paso más allá y ha establecido que las legislaciones estatales que no reconocen el matrimonio entre personas del mismo sexo son inconstitucionales.
La diferencia entre la decisión del año 2013 y la del año 2015 es que en la primera el Tribunal Supremo (federal) de Estados Unidos verificaba la adecuación con la Constitución de una ley federal, mientras que en la segunda el mismo Tribunal Supremo federal se pronuncia sobre la compatibilidad con la Constitución (federal) de la legislación de los Estados. Es muestra, pues, de que la legislación estatal también está sometida a la Constitución y que, por tanto, no hay áreas inmunes en dicha legislación estatal a la incidencia de la Constitución federal.
Esto que digo es trivial para cualquier constitucionalista; pero se hace preciso destacarlo porque, como digo, en el debate territorial español en ocasiones se plantea como el sumum del federalismo la creación de dichas áreas inmunes, lo que se ha venido a llamar "blindaje" de competencias. Bien, si en Estados Unidos existiera tal cosa -que ya vemos que no existe- la Sentencia Obergefell v. Kasich no hubiera sido posible.
Probablemente en los próximos días, semanas y meses esta decisión del Tribunal Supremo será criticada, y tanto por razones sustanciales como por suponer una injerencia de la Federación en la competencia de los Estados y una actuación del Tribunal Supremo más como legislador que como Juez (algo así parece ser que ya se apunta en las opiniones disidentes de la Sentencia). Será curioso entonces ver cómo los activistas del Tea Party y otros grupos situados a la derecha del partido Republicano coinciden en sus argumentos con los que en España defienden el blindaje competencial autonómico; lo que no es excesivamente extraño si se repara en el origen tradicionalista o conservador de buena parte del nacionalismo español; pero que sí debería sorprender a quienes de buena fe piensan que son compatibles posiciones de izquierda con disparates como el mencionado blindaje competencial.
Al final las cosas son lo que parecen.

martes, 16 de junio de 2015

Declaración unilateral de independencia e independencia


Ahora que Artur Mas amenaza en la prensa extranjera con una Declaración Unilateral de Independencia (DUI) recupero esta entrada de noviembre de 2013 publicada en el blog "Puerta de Brandemburgo". No he cambiado nada de lo que entonces escribí. Por desgracia, sigue siendo necesario recordar que es eso de la DUI, que de festivo no tiene nada.

I. INTRODUCCIÓN



Desde hace tiempo se viene hablando y escribiendo sobre una posible Declaración Unilateral de Independencia (DUI) proclamada por el Parlamento de Cataluña. Hace unos años era una mera hipótesis, luego pasó a contemplarse como una posibilidad real en determinadas circunstancias y actualmente parece estar ya en la agenda política, como muestra la advertencia de Duran i Lleida en el Congreso de los Diputados hace unas semanas. El escenario que parece dibujarse es el de que en caso de que no pueda llevarse a cabo la consulta sobre la independencia de Cataluña que reivindican determinadas fuerzas políticas, el Parlamento de Catalunya realizaría tal Declaración, presumiblemente tras unas elecciones en las que se planteara directamente esta posibilidad (lo que algunos denominan unas elecciones plebiscitarias; término que no se corresponde a ningún concepto jurídico en el ordenamiento español. Puede consultarse sobre esta perspectiva el Informe número 1 del Consell Assessor per a la Transició Nacional de la Generalitat de Catalunya (“La consulta sobre el futur polític de Catalunya”, pp. 142-148).
La impresión que uno saca de determinadas opiniones y análisis, incluido aquí el Informe del Consell Assesor per a la Transició Nacional (CATN), es la de que la DUI es una manifestación más de la dinámica parlamentaria que supondría la efectiva independencia de Cataluña. Esto es, que la independencia sería una consecuencia directa de la DUI. En este punto no es infrecuente la cita de la Opinión Consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre la conformidad con el Derecho internacional de la declaración unilateral de independencia relativa a Kosovo (Decisión de 22 de julio de 2010, Naciones Unidas, Asamblea General, A/64/281).
Se trata de planteamientos que incurren en algunas imprecisiones que, creo, han de ser puestas de relieve y matizadas si queremos tener una idea ajustada a la realidad de lo que es una DUI y de sus consecuencias desde la perspectiva internacional e interna. A continuación nos ocuparemos de estas cuestiones.
  
II. CONCEPTO Y NATURALEZA DE UNA DUI

            Una DUI es una manifestación solemne realizada por una persona, un grupo de personas o un órgano colegiado que pretende tener alcance general y, en la que se anuncia que un determinado territorio y su población pasarán a estar integrados en un nuevo Estado en el que el poder público será ejercido por una autoridad en cuyo nombre actúa quien proclama la DUI. No es casual la utilización de cada una de las palabras o expresiones anteriores y tiene que ver con el proceso por el que un nuevo Estado puede surgir en el orden internacional.
            En primer lugar, es importante destacar que la DUI es obra siempre de una persona o de varias personas. Ciertamente, lo habitual será que la Declaración se haga en el nombre de un pueblo o de un país; pero esto es una mera metáfora que pretende la legitimación del proceso, porque quien puede realizar una declaración -de este tipo o de cualquier otro- no es un territorio o una entidad abstracta como es el pueblo, sino personas concretas. Este es un matiz que no es irrelevante. Por ejemplo, se habla con frecuencia de la Declaración de Independencia de Kosovo; pero el Tribunal Internacional de Justicia, en la Opinión Consultiva que ya ha sido citada y sobre la que tendremos que volver, no emplea esta expresión, sino la de “declaración unilateral de independencia relativa a Kosovo” (la cursiva es mía), seguramente para no prejuzgar la atribución de tal declaración al territorio y limitarla a lo que es: una manifestación de personas concretas. Estas personas, las que realizan la declaración, a su vez, pretenden –y este es el objeto de la DUI- que el territorio y la población al que se refiere se constituyan en nuevo Estado, diferenciado de aquél en el que se encuentran integrados en el momento de realizar la Declaración.
            La voluntad de crear un nuevo Estado no supone, sin embargo, que el mencionado Estado surja. De acuerdo con el Derecho internacional, para que surja un nuevo Estado es preciso que exista un territorio y una población que sean efectivamente controlados por una autoridad. Por eso resulta relevante que, como se indicaba un poco más arriba, quienes realizan la DUI actúen en nombre de una estructura con capacidad para imponer su autoridad sobre el territorio y la población que constituyan el nuevo Estado. Solamente si se consigue ese efectivo control sobre el territorio y la población el Estado surgirá. Para eso será preciso que, o bien no exista ninguna estructura de autoridad anterior que haya de ser sustituida por la que plantea la secesión, o bien que se llegue a un acuerdo con las autoridades del Estado del que se pretende la secesión para que permitan su sustitución en el territorio que se pretende separar del resto del Estado o, finalmente, que se consiga por medio de la fuerza que las autoridades del Estado abandonen el territorio sobre el que pretende constituirse el nuevo Estado.
            En el debate público catalán esta perspectiva creo que no se tiene suficientemente en cuenta. Se percibe entre muchos la impresión de que una DUI supondría la inmediata independencia de Cataluña y que a partir de ahí tan solo se trataría de determinar qué Estados aceptan la mencionada secesión, dando por supuesto que más tarde o más temprano el Estado español debería también aceptarla. Conviene tener en cuenta, sin embargo, que tal como estamos viendo, la DUI en sí misma no hace surgir ninguna subjetividad internacional que pueda ser reconocida, y solamente el efectivo control del territorio y la población podría conducir a la independencia de Cataluña.



            Existe otro aspecto de cierta relevancia que debe ser considerado. La DUI, como hemos visto, es formulada por una persona, grupo de personas u órgano que pretenden crear una nueva organización estatal. No es imposible que tales personas u órganos partan de una legitimidad anterior, pero es importante destacar que la formulación de la DUI, precisamente al suponer la ruptura con el ordenamiento jurídico que ha creado el órgano de que se trate o de acuerdo con el cual se ha designado a la persona que realiza la DUI, implica que la legitimidad de la DUI es originaria; esto es, en nada se apoya en la legalidad anterior y se convierte, por tanto, en un nuevo poder constituyente. Esto supone, evidentemente, dar un salto en el vacío en el que quienes proclaman la DUI fían su propia continuidad como autoridades al hecho de que consigan imponer ese nuevo orden por alguna de las vías antes mencionadas. En el caso español, al existir una estructura estatal que ya ejerce sobre el territorio de Cataluña las funciones propias del Estado esas vías quedan reducidas a las dos últimas que han sido señaladas: o bien un acuerdo con el Estado español o bien el desplazamiento por la fuerza del Estado español en el territorio catalán.
            Esta imposibilidad de realizar una DUI a partir de la legitimidad previa del órgano que la proclama se aprecia con bastante claridad en el caso de Kosovo. La situación, en Kosovo era complicada desde una perspectiva internacional. Tras la guerra de 1999 que obligó a Serbia a abandonar el control del territorio éste fue asumido por una administración internacional que encontraba su respaldo en varias Resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (pueden consultarse estos extremos en la Opinión Consultiva de la Corte Internacional de Justicia que ha sido citada, en concreto en sus núms. 94 y ss.). Entre las instituciones que se crean a partir de estas Resoluciones está la “Asamblea de Kosovo”, que es quien realiza la controvertida DUI sobre la que se pronuncia la Opinión Consultiva. El problema que se plantea es el de que el marco legal que crea la “Asamblea de Kosovo” no permitía realizar una declaración de independencia del territorio, que no podría ser separado de Serbia de acuerdo con las Resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas que siguieron a la guerra de 1999. De haberse producido, por tanto, dicha DUI en el seno de la Asamblea de Kosovo ésta DUI hubiera sido ilegal por contradecir el marco legal internacional que había creado dicha Asamblea. El Tribunal Internacional de Justicia entiende, sin embargo, que la declaración de independencia, pese a realizarse en una reunión de la Asamblea, no pretende operar en el marco legal que la crea (vid los núms. 105 y ss. de la Opinión Consultiva) por lo que “los autores de la declaración no actuaron, ni pretendieron actuar, en su calidad de institución creada por este ordenamiento jurídico [el marco legal creado por las Resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas] y facultada para actuar dentro de él, sino que decidieron adoptar una medida cuya significación y efectos se situaran fuera de ese ordenamiento” (núm. 105 de la Opinión Consultiva]. Es decir, los autores de la Declaración relativa a Kosovo actuaban como simples particulares desde la perspectiva del ordenamiento que abandonaban y, por tanto, el éxito de su DUI dependía tan solo de que consiguiera realmente conducir a un nuevo Estado.
            En el caso de Cataluña la propuesta generalizada es la de que la DUI fuera realizada por el Parlamento de Cataluña; pero es claro que éste órgano, creado y configurado de acuerdo con lo que prevé la Constitución Española, el Estatuto de Autonomía de Cataluña y la normativa electoral no está legitimado para realizar una declaración de independencia de Cataluña (así se reconoce expresamente en el Informe núm. 1 del CATN, p. 147), por lo que de realizarla debería ser como un órgano nuevo, integrado por miembros del Parlamento de Cataluña, pero que no podría confundirse con éste, o que, de confundirse, implicaría que el mencionado Parlamento hacía renuncia a su condición de órgano constitucional español por lo que ya no ejercería las funciones previstas en el ordenamiento vigente. No resultaría, por tanto, necesario ajustar el procedimiento de declaración a las previsiones del Reglamento del Parlamento (tal como, creo que ingenuamente, plantea el Informe del CATN en su p. 146), ya que podría realizarse de cualquier forma ya que adoptara la forma que adoptara siempre sería nulo de forma absoluta desde la perspectiva del Derecho vigente.
            De hecho, soy de la opinión de que ya la Declaración de Soberanía formulada por elParlamento en el mes de enero debería ser interpretada como esa renuncia delParlamento a continuar ejerciendo las funciones constitucional yestatutariamente atribuidas, y que resultan incompatibles con una declaración de soberanía; pero no quiero insistir en ello, estando pendiente, además, la resolución del Tribunal Constitucional sobre la mencionada declaración.

            Así pues, una DUI realizada por el Parlamento de Cataluña, en tanto que nuevo órgano creado por la voluntad de sus miembros (o de los miembros que se adhirieran a la secesión) supondría una manifestación de voluntad por parte de quienes representan a un grupo que pretende conseguir imponer su autoridad en un territorio y sobre unos ciudadanos hasta ese momento sometidos a otra soberanía. Esto es lo que supone una DUI. A continuación examinaremos su legalidad y consecuencias tanto desde la perspectiva internacional como interna.
  
III. LA DUI DESDE LA PERSPECTIVA INTERNACIONAL

Las dudas que pudieran existir sobre la consideración internacional de una DUI se han visto reducidas en los últimos años como consecuencia de la Opinión Consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre la declaración unilateral de independencia en relación a Kosovo, que ya ha sido citada. Esta Opinión Consultiva resultará útil para determinar tanto el carácter ilegal o ilegal de la DUI como los efectos de la misma. Interesará especialmente detenerse en estos últimos ya que en este punto se aprecia una generalizada mala lectura de la Opinión Consultiva que no es en absoluto inocua.
Un punto en el que existe un amplio acuerdo es que una DUI no es contraria al Derecho internacional. Así lo estableció el TIJ en su decisión sobre Kosovo que, seguramente, es extrapolable en su planteamiento esencial a otras DUI y, en concreto, a la que hipotéticamente pudiera darse en Cataluña. En el caso de Kosovo, y tal como se ha adelantado en el apartado anterior, se hacía preciso no solamente determinar la compatibilidad de la DUI con el Derecho internacional general, sino también con las normas internacionales específicas que regulan la situación de Kosovo. En casos diferentes, como podría ser el de Cataluña, tan solo sería necesario considerar el Derecho internacional general, y en este, de acuerdo con el TIJ no se encuentra ninguna norma que prohíba que se emita una DUI. La duda podría estar en si el principio de integridad territorial de los Estados supone una limitación a la emisión de declaraciones de independencia; pero la Corte de Justicia Internacional sostiene que ese principio opera en las relaciones entre Estados (es contrario al Derecho internacional que un Estado pretenda reducir el territorio de otro Estado); pero no opera en lo que se refiere a las declaraciones que realizan grupos de personas dentro del propio Estado en el que se pretende que se realice la secesión y sin que existan vinculaciones entre esas personas y Estados extranjeros (vid. núm. 80 de la Opinión Consultiva en el caso de Kosovo). El Tribunal basa su afirmación en el hecho de que desde el siglo XVIII se han producido no pocas declaraciones unilaterales de independencia que en algunos casos han llevado al nacimiento de nuevos Estados. Es cierto que desde la segunda mitad del siglo XX se produjo una cierta vinculación entre DUI y principio de libre determinación de los pueblos; pero, tal como indica el TIJ, “también ha habido casos de declaraciones de independencia fuera de este contexto [el ejercicio del principio de libre determinación de los pueblos]. La práctica de los Estados en estos últimos casos no revela la aparición en el derecho internacional de una nueva norma que prohíba la adopción de una declaración de independencia en tales casos [supuestos que no entran en el ejercicio del principio de libre determinación de los pueblos, como era el caso de Kosovo, donde resultaba evidente que la declaración no podía ampararse en esa libre determinación, al igual que tampoco puede hacerse en el caso de Cataluña (vid. el reciente documento de Roberto Augusto en “Puerta de Brandemburgo”)].
Así pues, pese a que en el caso de Cataluña no pueda utilizarse el argumento del principio de libre determinación de los pueblos, nada en el ordenamiento internacional impide que un grupo de personas proclame la independencia del territorio. Esta proclamación no es un ilícito internacional.



Ahora bien, una vez constatado que tal declaración no supone ningún ilícito internacional ¿qué consecuencias tiene desde una perspectiva internacional? No están claras todas las consecuencias de dicha declaración; pero sí que se puede afirmar que de la legalidad de la declaración no se deriva la efectividad de la independencia. En este punto la Opinión Consultiva del TIJ es clara. Tal como se insiste en ella, la Corte Internacional de Justicia no se pronuncia sobre los efectos de la declaración, sino solamente sobre su no contradicción con el Derecho internacional. Es muy claro en este punto el núm. 51 de la Opinión Consultiva: “No se pregunta sobre las consecuencias jurídicas de esa declaración. En particular, no se pregunta si Kosovo ha alcanzado la condición de Estado”.
De la Opinión Consultiva, además, parece derivarse que en ningún caso la DUI supone por si sola el nacimiento de un Estado. Así, en el punto 79 de la Opinión Consultiva se mantiene que en el caso de las muchas declaraciones de independencia realizadas entre los siglos XVIII y XX “a veces dieron lugar a la creación de un nuevo Estado, y otras no”. Podemos recordar la que es quizás la más famosa de las DUI infructuosas, el intento de secesión de varios de los estados integrantes de los Estados Unidos de América en el período comprendido entre 1860 y 1865, y cómo tal intento no concluyó con la creación de un nuevo Estado, pese a los esfuerzos de todo orden, incluido el militar, realizados por sus promotores para conseguirlo.

(Bombardeo del Fuerte Summter por tropas de los Estados Confederados en abril de 1861)


No parece, por tanto, que en este punto la Opinión Consultiva sobre la declaración unilateral de independencia relativa a Kosovo haya alterado la regulación tradicional en la materia, que indica que el Estado existe si tiene un territorio, una población y una cierta organización que permite encuadrar territorio y población; lo que, a su vez, implica que el nuevo Estado nacerá cuando consiga ese control sobre el territorio y la población en el marco de las fronteras que pretende fijar. Sin ese control la DUI será absolutamente inocua desde una perspectiva internacional. Algunos, incluso, añaden a estos requisitos un cierto reconocimiento internacional; lo que implicaría que sin este reconocimiento el control sobre el territorio y la población serían insuficientes para que surgiera un nuevo sujeto en la comunidad internacional. Así, por ejemplo, los Estados Confederados, pese a haber conseguido en algún momento el control sobre una parte significativa de su territorio no fueron capaces de obtener su reconocimiento por otras potencias, lo que implicaría que nunca llegaron a ser un auténtico Estado.
De acuerdo con lo que hemos visto hasta ahora, por tanto, no prohíbe el Derecho internacional que un grupo de personas proclame la independencia de un territorio; pero esa proclamación solamente implicará el nacimiento de un nuevo Estado cuando se consiga que las autoridades que han proclamado la independencia alcanzan el control efectivo dentro de las fronteras de ese nuevo Estado. ¿Qué implicaciones tiene esto para el caso catalán? Parece claro que supondría que para que Cataluña llegara a ser un Estado independiente sería necesario que esa nueva organización que surge de la DUI (y que, como hemos visto, ya no encuentra su legitimidad en el ordenamiento vigente hasta ahora) consiguiera, entre otras cosas, el control de las fronteras (desplazando a la Policía Nacional que ahora ejerce tal control en la frontera con Francia y en los puertos y aeropuertos catalanes) y estableciera mecanismos suficientes como para asegurar también el control de la nueva frontera que surgiría con España en lo que ahora son los límites con las Comunidades de Aragón y Valencia. Sería preciso también que el control sobre las comunicaciones y las infraestructuras dentro de Cataluña fuera efectivo (sobre los aeropuertos y las centrales energéticas, por ejemplo) y que se crearan instituciones propias que desplazaran a las estatales que ahora operan en el territorio de Cataluña (Hacienda y Seguridad Social, entre otras). En este punto deberíamos volver a consideraciones que ya se hicieron en su momento: este control solamente sería posible con el acuerdo del Estado español o desplazando por la fuerza a las instituciones y autoridades estatales en Cataluña. De otra forma, la DUI no sería efectiva y, por tanto, no implicaría la independencia de Cataluña. Ahora bien, esta dimensión del problema se considerará mejor si la examinamos en el marco de la valoración de la DUI desde la perspectiva del Derecho interno español.
  
IV. LA DUI DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO INTERNO

Lo primero que ha de quedar claro es que el ordenamiento internacional y el interno son dos esferas en principio separadas, lo que implica que el hecho de que la realización de una DUI no se encuentre prohibida por el Derecho internacional no implica que no pueda ser ilegal desde la perspectiva del Derecho interno. Además el Derecho internacional respeta las medidas que se puedan adoptar en el Estado respecto al que se produce la DUI para evitar que llegue a producirse la independencia de parte de su territorio. El Derecho internacional no prohíbe que un grupo de personas intente la secesión pero tampoco prohíbe que el Estado intente impedirla. Solamente si tras el conflicto que probablemente se produzca acaban triunfando quienes proponen la independencia el nuevo Estado habrá surgido y pasará a ser un sujeto del Derecho internacional. Entre la DUI y ese momento, sin embargo, los mecanismos de Derecho interno podrán operar con total libertad (siempre que tales medidas no vulneren otras normas de Derecho internacional y, en concreto, las relativas a la protección de los derechos humanos).
En el caso de una hipotética DUI proclamada por diputados del Parlamento catalán (ya hemos visto que no es correcto en términos estrictos mantener que la DUI la realizaría el Parlamento catalán, pero es claro que ésta es la apariencia que se le propone dar) nos encontraríamos con un acto claramente ilegal desde la perspectiva del ordenamiento español (así lo asumen, como hemos visto, los autores del Informe sobre la consulta realizado por el CATN). Se trata de un acto que carecería de efectos legales desde la perspectiva del Derecho interno, a salvo de los que se conectaran con su impugnación ante el Tribunal Constitucional y con la posibilidad de que diera pie a la aplicación de determinados preceptos de la Constitución, en concreto, su art. 155, que habilita al Gobierno a adoptar, con la aprobación del Senado, las medidas que considere oportunas cuando una Comunidad Autónoma incumple la ley o atenta contra los intereses generales.

En realidad, lo lógico es que la DUI no pretenda tener efectos legales desde la perspectiva del Derecho español ya que, como toda DUI, lo que se plantea precisamente es sustituir el Derecho vigente por uno nuevo. De la efectividad de la sustitución depende que el nuevo Estado surja o, por el contrario, que la DUI quede en una declaración infructuosa. En el caso catalán lo que parece desprenderse del debate público e, incluso, de las actuaciones que se han desarrollado hasta ahora, es que se pretende utilizar el aparato actual de la Generalitat de Catalunya para encuadrar la población y el territorio del que se pretende sea un nuevo Estado. Existen múltiples indicadores de esto que comento; pero basta con comprobar cómo el Informe del CATN lleva el sello de la Generalitat. Algo que debería sorprendernos pues implica la utilización de una institución constitucional española para planificar la forma en que ese ordenamiento constitucional pueda ser sustituido por uno nuevo. Quizás esta utilización de las instituciones para fines contrarios al ordenamiento vigente pueda ser objeto de alguna valoración jurídica desde la perspectiva del ordenamiento español; pero ahora no me detendré en ello porque no es el objeto de esta contribución.
Así pues, nos centraremos en la valoración de lo que parece ser el escenario más probable en el caso de que llegue a producirse una DUI: el gobierno de la Generalitat pondría al servicio de la construcción del nuevo Estado el aparato actual de la administración autonómica catalana. Sería probablemente esa la vía elegida para conseguir ese efectivo control sobre el territorio y la población que, tal y como insistimos, es la auténtica condición para que nazca un nuevo Estado.
            Lo primero que deberemos considerar es que la administración autonómica no es la única que opera actualmente en el territorio catalán. Es cierto que durante los últimos treinta años se ha trabajado con insistencia en transmitir la imagen de que el único ejercicio directo del poder público en Cataluña corresponde a la Generalitat, manteniéndose únicamente la vinculación con el Estado de forma mediata a través de las relaciones entre la Generalitat y el gobierno de Madrid, y se ha conseguido en buena medida que esta percepción cale entre la población; pero se trata solamente de una percepción, no de una realidad. El territorio catalán y los ciudadanos que vivimos en ese territorio nos integramos en el Estado español (como sujeto de Derecho internacional) y somos administrados tanto por la administración central del Estado, en el marco de las competencias que le son propias; como por la administración autonómica y la administración local. La “secesión” de la administración autonómica catalana, incluso aunque fuera efectiva y unánime (lo que, como veremos, no tiene por qué ser así) no implicaría la secesión de Cataluña, pues aún se mantendría la presencia de la administración estatal y de las administraciones locales que, en principio, no quedarían afectadas por lo que pudiera decidir la administración autonómica. De no existir acuerdo entre las distintas administraciones solamente una actuación por la fuerza podría conseguir el efectivo control sobre todo el territorio que se pretende separar del resto de España.



            Así, pues, ni siquiera una actuación sin fisuras de la administración autonómica implicaría una secesión catalana si no va acompañada de la complicidad de las otras administraciones que actúan en el territorio de Cataluña. Ahora bien, tampoco puede darse por descontada esta actuación unánime de la administración autonómica catalana (centros de enseñanza, mossos d’esquadra, centros penitenciarios, etc.). Como hemos visto en apartados anteriores, la DUI, por definición, implica la ruptura con el ordenamiento vigente para así forzar la sustitución de la organización estatal actual por una nueva y que no está todavía creada, sino que es meramente propuesta. Los funcionarios públicos, las distintas administraciones y entes lo son en el momento en el que se plantea la DUI del ordenamiento español, ya que se integran en una administración autonómica que tiene su fundamento en la Constitución. La renuncia del Parlamento de Catalunya a permanecer integrado en dicho ordenamiento no tiene que implicar necesariamente la renuncia de todas y cada una de las instituciones y personas que integran esa administración autonómica, máxime cuando, ante la ausencia de acuerdo con el Estado (la falta de ese acuerdo es lo que explica que estemos ante una declaración unilateral de independencia), este Estado seguirá considerando a todas las instituciones y personas como vinculadas por el ordenamiento vigente y no por el propuesto por quienes realizan la DUI.
            Lo lógico, por otra parte, es que ante una DUI el Estado adoptara ciertas medidas con el propósito de impedir su efectividad. La obligación de cumplir y hacer cumplir la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico que afecta a todos los cargos públicos -que así han de jurar o prometer hacer en el momento de acceder a sus puestos- implica que ante una DUI no es admisible simplemente dejar hacer. Esas medidas pasarían en primer lugar por asegurar la presencia de la administración central del Estado en Cataluña (fronteras, delegaciones de hacienda, aeropuertos y puertos, etc.) impidiendo que tales instalaciones pudieran ser ocupadas por quienes pretenden la secesión. Por otra parte, lo lógico sería recordar a las distintas administraciones y funcionarios la vigencia del orden constitucional y desautorizar cualquier orden o instrucción proveniente de quienes se han apartado de dicho orden constitucional. Evidentemente, es posible que quienes hayan promovido la DUI adopten, a su vez, medidas encaminadas a conseguir la efectividad de la misma; y la colisión entre unas y otras será la que de lugar al conflicto que antes mencionaba y al que estaría atento el orden internacional a fin de determinar si surge o no un nuevo Estado en el concierto de las naciones.

V. CONCLUSIÓN

            De lo que se ha examinado hasta ahora se derivan algunas conclusiones:

1-    La DUI no implicaría la efectiva independencia de Cataluña. Se trata tan solo de una declaración que por sí sola no supone el nacimiento de un Estado.
2-    La DUI no es contraria al Derecho internacional, pero éste no prohíbe que el Estado español adopte las medidas que resulten adecuadas según el Derecho interno para impedir la secesión de una parte de su territorio.
3-    La DUI solamente sería efectiva si consigue que tanto la administración estatal presente en Cataluña como las administraciones locales y la administración autonómica acepten el nuevo orden legal que pretende imponer la DUI. Los que promueven la DUI habrán dejado de estar integrados en el orden vigente una vez producida ésta y se situarían en una posición de conflicto con el Estado por el control efectivo del territorio y la población catalanes.

Lamento que este análisis no pueda eludir conceptos como conflicto, competencia e, incluso, enfrentamiento; tan alejados en ocasiones de planteamientos que presentan la DUI como un mecanismo parlamentario más, casi en el mismo plano que cualquier otra declaración institucional o que una proposición no de ley; pero es que no se puede olvidar que una declaración unilateral de independencia lleva en su propia naturaleza uno de los conflictos más graves que se pueden dar tanto en el ordenamiento interno como en el internacional: la ruptura por procedimientos no previstos legalmente del orden constitucional dirigida a la alteración de la integridad territorial de un Estado. Casi nada.

Rafael Arenas García



domingo, 14 de junio de 2015

El acatamiento

Parece ser que varios concejales utilizaron ayer la fórmula propuesta por la Asociación de Municipios por la Independencia (AMI) en la toma de posesión del cargo para el que habían sido elegidos el pasado 24 de mayo. La fórmula indica que tras jurar o prometer acatar la Constitución se debería añadir: "Por expresión democrática de la voluntad ciudadana, anuncio que estoy a disposición del nuevo Parlamento, del presidente y del Gobierno de la Generalitat de Cataluña, que surjan de las elecciones del 27 de septiembre de 2015 para ejercer la autodeterminación de nuestro pueblo y proclamar, junto con todas las instituciones, EL ESTADO CATALÁN, LIBRE Y SOBERANO".
La Junta Electoral Central (JEC) había indicado que esta fórmula no se adecua a lo previsto en el art. 108.8 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, que prevé que en el momento de acceder al cargo los concejales han de jurar o prometer acatar la Constitución.



Es cierto que el acatamiento a la Constitución que han de realizar los cargos públicos no implica la emisión de una fórmula rigorista, tal como ha establecido el TC; y así es posible indicar, por ejemplo, que el acatamiento se hace "por imperativo legal" (como, por ejemplo, hizo ayer la nueva alcaldesa de Barcelona, Ada Colau). Ahora bien, la introducción de añadidos o explicaciones en la fórmula de acatamiento no puede llegar al punto de desnaturalizar el acatamiento. Así se estableció en la Sentencia del TC 74/1991, donde expresamente se indica:

"La dimensión ética que posee el acatamiento no puede llevar a excluir a priori la posibilidad de prácticas de esta naturaleza, ya sea en el momento de prestar juramento, ya sea, sin solución de continuidad, tras haberlo prestado. Esta posibilidad tiene, sin embargo, como límite el que su formulación desnaturalice o vacíe de contenido el acatamiento mismo mediante fórmulas que supongan un fraude a la Ley o priven de sentido al propio acatamiento".



En definitiva, el acatamiento ha de ser real, con independencia de que se indique que tal acatamiento no supone simpatía alguna con los principios y valores constitucionales. Eso es irrelevante siempre que el acatamiento se produzca realmente.
Es evidente que la utilización de la fórmula que propone la AMI no implica tal acatamiento, sino que en realidad es manifestación que se toma el cargo para ponerlo a disposición del Estado catalán que los secesionistas pretenden crear tras las elecciones del 27 de septiembre. Es decir, la fórmula propuesta por la AMI implica que se adelanta el momento de la independencia a la toma de posesión de los concejales, prefigurando ya municipios que en vez de mantenerse insertados en la estructura constitucional pretenden ser administraciones del nuevo Estado. La expresión es clara: la lealtad no es a la Constitución, al menos a partir del 27 de septiembre, sino al nuevo Estado. Es explícito y, además, coherente con el planteamiento secesionista diseñado en la hoja de ruta hacia la independencia firmada por varios actores políticos, entre ellos, precisamente, la AMI, quien propone la fórmula de toma de posesión que nos ocupa.

Es claro que quienes hayan optado por la utilización de la fórmula de la AMI no han cumplido con los requisitos legales para acceder al cargo (así lo entiende, por ejemplo, la JEC, tal como hemos visto), lo que implica que el Gobierno ha de utilizar los mecanismos que tenga a su alcance para que los electos que la hayan utilizado pierdan la apariencia de concejal que ahora tienen; y esto por dos razones.
La primera es que dad la nulidad del acceso al cargo, las decisiones adoptadas por estos concejales aparentes son susceptibles de ser impugnadas por los afectados por tales resoluciones. Sería irresponsable permitir que las corporaciones municipales operaran a partir de ahora en la inseguridad, pendientes de que cualquiera de sus actos pudiera ser impugnado sobre la base de la falta de legalidad en la toma de posesión de los ediles.
Hay, además, otra razón para impugnar y, previamente, suspender la condición de concejal de quien haya utilizado la fórmula propuesta por la AMI (tal como formalmente solicitaba Societat Civil Catalana a la Delegación del Gobierno en Cataluña hace unos días). Como se acaba de explicar, quienes acceden a la condición de concejal mediante el uso de esa fórmula hacen explícita su lealtad al nuevo Estado catalán que puede pretender nacer a partir del 27 de septiembre; es por ello que la admisión de la fórmula tiene incidencia en la valoración de si el Estado español tiene el control efectivo sobre el territorio y la población de Cataluña en el caso de que el Parlamento catalán y el Gobierno que surja de las próximas elecciones autonómicas reclamen dicho control mediante una Declaración Unilateral de Independencia (DUI). Esto merece una explicación adicional.

Generalmente está mal entendido qué supone una DUI y cómo incide en la creación de un nuevo Estado. Intenté explicarlo aquí hace ya un tiempo y no sé si tuve éxito en el empeño. La idea es que la DUI es una declaración hecha por un grupo de personas que anuncian su propósito de crear las estructuras necesarias para controlar el territorio y la población de lo que pretenden que sea un nuevo Estado. La DUI no hace nacer un nuevo Estado, lo que hace nacer ese nuevo Estado es el control efectivo del territorio y la población por parte de quienes tienen el propósito de constituirlo. Dado que el nuevo Estado surgirá en detrimento de uno ya existente de lo que se trata de determinar es si quien realmente controla el territorio y la población (perdón por la reiteración) son las instituciones leales al Estado originario o si, por el contrario, lo son las que han mostrado lealtad a quienes pretenden la independencia.
Es por esto que tiene su importancia evitar que quienes hayan utilizado la fórmula de la AMI ejerzan las funciones de concejales en sus ayuntamientos. Si este es el caso, una DUI implicaría automáticamente la constatación de que tales ayuntamientos ya no pueden ser contados entre los que se enmarcan en el orden constitucional española, sino que pasarían a ser considerados administrados por el nuevo Estado. Esta es una perspectiva muy plausible desde una perspectiva internacional, la que inevitablemente valorará si tras la DUI nace o no un nuevo Estado.
En el artículo que citaba antes sobre el sentido y fin de una DUI indicaba que cuando un nuevo Estado nace en el territorio de otro Estado tal nacimiento solamente puede producirse de dos formas: mediante el consentimiento del Estado originario o mediante la violencia. El Derecho internacional permite que las instituciones del Estado originario adopten las medidas necesarias para mantener su integridad territorial. En caso de que ésta sea la opción, el nuevo Estado solamente surgirá si vence en su enfrentamiento al Estado que le precedía. Ahora bien, el Estado originario puede también optar por no oponerse a la creación del nuevo Estado; en ese caso éste habrá nacido con el consentimiento del Estado originario.
Dejar pasar la utilización de la fórmula utilizada por la AMI sería una señal clara de que el Estado español consiente la creación de ese nuevo Estado. Es por ello que debería suspenderse el acceso a la condición de concejal de quienes hayan utilizado esa fórmula (lo que podría hacer la Delegación del Gobierno de acuerdo con lo previsto en el art. 67 de la Ley de Bases de Régimen Local) y proceder a su impugnación. Espero que sea eso lo que se haga.

lunes, 8 de junio de 2015

¿Tienen bases genéticas las diferencias culturales? Una reseña a medio libro de Nicholas Wade


He dejado antes de la mitad el libro de Nicholas Wade "Una herencia incómoda". Cuando lo encontré en una librería no pude dejar de llevármelo porque anunciaba un planteamiento provocador: la evolución nos ha ido modelando durante los últimos milenios, de tal forma que habría fundamentos genéticos no solamente en la existencia de varias razas humanas, sino también para ciertas diferencias culturales. Algo así no puede dejarse pasar, sobre todo si quien lo firma es alguien con un currículum respetable, como sucede en este caso.
El libro, hasta donde he leído, aborda dos cuestiones relacionadas pero diferentes: por una parte, la explicación del abandono de los estudios sobre las bases genéticas de la diferencia entre razas, por otra parte, la forma en que la genética ha condicionado la evolución de las diferentes culturas. Lo primero me pareció bastante interesante, lo segundo me ha hecho dejar el libro antes siquiera de haber cruzado su ecuador.



Pese a haber abandonado el libro tan pronto creo que conviene hacer una reseña de lo leído, porque en esa parte he encontrado explicación a algo que nunca había entendido y que, sin embargo, ahora veo con bastante claridad. Lo que nunca había entendido era por qué en la Alemania nazi, hace apenas 70 años, se había vivido una persecución tan brutal contra los judíos y otros grupos identificados a partir de su origen racial. Desde niño, además de horroroso, me había resultado inexplicable, porque no encontraba qué razones podían estar detrás de un comportamiento tan irracional. Sabía que hacía siglos se habían producido persecuciones igualmente salvajes; pero me extrañaba que personas que por su cercanía temporal forzosamente compartirían referentes culturales semejantes a los míos pudiesen creer algo tan absurdo como es la superioridad de unas razas sobre otras o los horrores del mestizaje.
En esa oscuridad permanecí hasta leer este libro, en el que se da cuenta de cómo durante la segunda mitad del siglo XIX y primeros años del XX las teorías eugenésicas, aquellas que se plantean la forma de mejorar las diferentes razas y, en algunos casos, evitar la contaminación que se pueda derivar de la mezcla entre ellas, estaban extendidas por Europa y América. En Estados Unidos, en Francia o Inglaterra se había defendido la necesidad de esterilizar a quienes podían transmitir defectos a las futuras generaciones y se habían estudiado las formas de mejorar la especie mediante la potenciación de aquellas cualidades que fuesen mejores.
No lo sabía (lo reconozco) y el tener conocimiento de ello me ha permitido entender muchas cosas. Por una parte, los planteamientos nazis, que lejos de ser una extravagancia se conectaban con doctrinas que habían tenido su desarrollo y apoyos en sectores variados de la ciencia occidental en las décadas que precedieron al nazismo. Por otra, el relativo silencio que sobre ello se extendió tras la II Guerra Mundial. Los horrores del nazismo habían contribuido, seguramente, a evitar cualquier referencia a las conexiones de los aberrantes planteamientos racistas del III Reich con autores reconocidos en Estados Unidos, Inglaterra, Francia y otros países occidentales en los años que precedieron al nazismo. Además, estas mismas conexiones explicarían el rechazo a continuar unas investigaciones que podían entenderse relacionadas con los espantos del Holocausto.



Seguramente sería conveniente olvidarse de prejuicios y retomar con naturalidad los estudios sobre las diferencias genéticas entre individuos y grupos. Cuando se admite que tales diferencias existen se hace con un tanto de pudor. Así, por ejemplo, en el caso de Yuval Noah Harari y su libro (mucho mejor que el de Nicholas Wade) "Sapiens. A Brief History of Humankind", donde indica:

"But if the Interbreeding Theory is right, there might well be genetic differences between Africans, Europeans and Asians that go back hundred of thousands of years. This is political dynamite, which could provide material for explosive racial theories. (...) It had firmer archeological backing, and was more politically correct"

Cuando lo políticamente correcto se mezcla con la ciencia el resultado no puede ser bueno; pero esta es la situación. Existe un campo que se toca con pinzas por el temor a lo que nos podemos encontrar. No es sano y, por tanto, deberían abordarse estudios en la materia, teniendo claro que tales estudios se ciñen a la identificación de las diferencias genéticas entre unos y otros individuos, pero sin que resulte admisible utilizarlos -tal como señala Yuval Noah Harari que podría pasar- como argumento político para establecer diferencias sociales o políticas entre unos y otros seres humanos.

Llegados a este punto, el libro de Nicholas Wade debería empezar a resultar interesante, ya que estaría orientado a ver en qué forma la genética puede haber influido en las diferencias culturales; pero es precisamente a partir de este punto, del momento en el que pretende convertir en teorías (o, al menos, hipótesis) lo que se deriva de su planteamiento inicial cuando las incoherencias, inconsistencias y desatinos comienzan a llenar las páginas.
Me limitaré a recoger algunas de las cosas que se afirman que resultan, cuanto menos, dudosas.

- En la página 43 intenta explicar la promiscuidad entre los chimpaces en el intento de las hembras de que todos los machos del grupo piensen que las crías son suyas. ¿Relacionan los chimpaces el coito con la procreación? Me extrañaría bastante. Diría que se duda incluso de que en las comunidades humanas más antiguas existiera ese conocimiento, por lo que atribuírselo a los chimpances me parece un error de bulto.
- En la página 62 plantea como obvio el deseo humano de construir casas y establecerse, de tal forma que se pregunta por las razones para que durante decenas de miles de años las bandas de cazadores-recolectores no hubieran dado ese paso. Me parece que dista de ser obvio y universal ese deseo. Recomiendo la lectura del libro de Yuval Noah Harari para ver las diferencias (a peor) entre la vida de los cazadores-recolectores del Paleolítico y la de los primeros agricultores del Neolítico. En cualquier caso, aparte del análisis histórico de la evolución de los asentamientos humanos, creo que basta pensar un poco para ver que son muchos los humanos que no manifiestan un deseo de permanencia en un lugar, sino que, al contrario, prefieren viajar y conocer nuevos entornos. De nuevo nos encontramos en el libro, por tanto, un planteamiento que carece de fundamentación o que, directamente, está equivocado.
- En la página 128 dibuja las sociedades paleolíticas como igualitarias, lo que, a su vez, supondría que existirían pocas ventajas evolutivas derivadas de la selección natural. Por una parte, no sé hasta qué punto está probado el igualitarismo en los grupos de cazadores-recolectores, en el sentido de que todos los individuos tenían las mismas posibilidades de tener hijos y extender sus genes. En segundo lugar, la visión negativa del igualitarismo que rezuma más bien me parece un prejuicio del siglo XXI que un presupuesto científico.
- En la página 129 dice que la única división del trabajo en las sociedades paleolíticas se daba entre hombres y mujeres: el hombre cazaba y la mujer recolectaba. ¿Estaba allí para verlo? Diría que esto es también especulativo, tanto en lo que se refiere a la afirmación de la distribución por sexos de la caza y de la recolección como a que no hubiera ninguna otra distribución del trabajo. Sin haber estado allí apostaría a que también había una distribución del trabajo por edades. No sería lo mismo lo que hacían los niños que los adultos jóvenes y los ancianos; por ejemplo.
- Página 131: las sociedades medievales eran más violentas que las modernas. ¿Cómo? ¿En qué sentido? ¿No ve el telediario este hombre? De donde saca que somos más pacíficos que en la Edad Media ¿se cree que la Edad Media son las películas en Technicolor de los años 50 del siglo XX? ¿Piensa que las sociedades modernas son las áreas suburbanas de clase media alta de los Estados Unidos? ¡Y además apunta a que esta pretendida menor violencia actual tiene bases genéticas!



Y aquí lo dejé. Si todo sigue en esta línea poco aprovechamiento se podrá sacar del resto del libro; pero creo que algunas cosas han de señalarse.
Primera, lo ya apuntado. El libro es interesante en su descripción del auge y caída de las doctrinas eugenésicas en la segunda mitad del siglo XIX y primeras décadas del XX. Desde luego, la parte más útil del libro.
Segundo. Me quedo con la idea de que lo políticamente correcto no ha de suponer un freno a la investigación en este campo. Es claro que tendremos que tener cuidado con las consecuencias políticas que algunos quieran extraer de este estudio; pero estas consideraciones no han de limitar la investigación.
Tercero. Las ocurrencias de Nicholas Wade no pueden ser base para ninguna construcción seria; pero llama la atención que el libro haya sido editado, publicado y jaleado. Dice poco de los controles editoriales y mucho de cómo los anglosajones tienen poco reparo en encumbrar auténticas basuras. Si el libro hubiera sido intentado por un español, francés o italiano todo esto que voy comentando aquí hubiera sido suficiente para crucificar a autor y editor, ya no por el potencial peligro de sus planteamientos, sino por sus errores e inconsistencia. Lo que viene de Estados Unidos o el Reino Unido parece, en cambio, que goza de una presunción de calidad. Tenemos que pensar en ello.

sábado, 6 de junio de 2015

TTIP


I- Introducción

Mucho se está hablando y escribiendo sobre el TTIP. Es una materia que interesa, como no podía ser de otra manera dada la transcendencia que pretende tener el acuerdo (equivalente a la creación del Mercado Interior, tal como indicó un funcionario de la Comisión en una presentación en la Facultad de Derecho de la UAB). Se trata, sin embargo de un tema que tiene cierta complejidad. No es la materia a la que me dedico profesionalmente; pero pese a estar próxima a ella (yo me ocupo del Derecho internacional privado y el TTIP entraría en lo que podemos denominar "Derecho internacional económico") reconozco mis dudas sobre la comprensión general del tema. No podría escribir un artículo académico en la materia, pero sí me atrevo a redactar una entrada de blog con el propósito de animar el debate y predispuesto a modificar mis posiciones las veces que sea necesario siempre que se me convenza de que estoy equivocado.

II- ¿Qué es el TTIP?

El TTIP es un tratado que ahora mismo negocian la UE y Estados Unidos y que pretende facilitar el comercio y las inversiones entre ambos bloques económicos. Su objetivo, muy básicamente, es reducir los obstáculos que ahora existen a la circulación de productos y servicios entre ambas orillas del Atlántico. Para entender su finalidad hay que asumir cuáles son esas limitaciones que ahora mismo existen para el comercio internacional.
La actividad económica esta regulada por el poder público tanto en Europa como en Estados Unidos. No es posible que un grupo de amigos se reúnan en una nave alquilada, comiencen a fabricar un producto de acuerdo con sus propios criterios y a continuación se coloquen en una plaza para vender dicho producto a los viandantes. Para fabricar y distribuir es preciso obtener autorizaciones administrativas, cumplir con determinados estándares y obtener las licencias necesarias para ofrecer al público productos o servicios. Los Estados, la UE, las Comunidades Autónomas o los Ayuntamientos establecen dentro del ámbito de sus competencias límites y obligaciones para quienes participan en la economía. Esos límites pueden ser mayores o menores y variar con el tiempo. A mi, por ejemplo, todavía me sorprende encontrarme con anuncios en la televisión sobre apuestas o juego, algo que estaba prohibido realizar hace unas décadas. De igual forma que cambia con el tiempo, la normativa sobre fabricación, distribución y prestación de servicios varía de país en país. Lo que está permitido en unos no lo está en otros. Por ejemplo, todos sabemos que en algunos lugares de Holanda es posible adquirir legalmente drogas que en otros países están estrictamente prohibidas.
Estas regulaciones obedecen a razones diferentes; pero en cualquier caso, su existencia a nivel nacional implica una dificultad para el comercio internacional, ya que quien fabrica un producto o servicio ha de cumplir con las exigencias de una variedad de países. La eliminación de estos obstáculos es el principal objetivo del TTIP, permitiendo así que los intercambios entre América y Europa sean más fluidos.
Aparte de esto, el TTIP también se ocupa de la reducción de aranceles en los sectores en los que estos todavía pueden ser relevantes. Es cierto que desde la creación de la OMC se han ido reduciendo significativamente los aranceles (los impuestos que los productos importados han de pagar al entrar en el país); pero pese a ello todavía en algunos sectores existen aranceles significativos. El TTIP los reduciría o eliminaría en las relaciones entre Estados Unidos y Europa.
Además el TTIP establece un marco específico para la protección de las inversiones que los residentes en uno de los Estados parte realicen en el territorio de la otra parte. La protección de inversiones extranjeras no es una novedad y el TTIP continúa aquí la línea de protección que se refleja en los acuerdos bilaterales sobre protección recíproca de inversiones, la normativa de la OCDE o la que regula el mecanismo de solución internacional de controversias en materia de inversiones, el CIADI.



¿Cómo incidirá el TTIP en estos temas? Bien, no podemos saberlo todavía porque se trata de un tratado que todavía está siendo negociado; pero de los documentos existentes (el mandato negociador de la UE, por ejemplo) resulta que se establecerán mecanismos de cooperación en la regulación. Esto es, vías para que la regulación que se establezca en Estados Unidos y Europa tenga en cuenta lo que ya existe en la otra parte del Convenio. De esta manera se conseguirá a medio plazo, probablemente, una cierta armonización en la regulación (las regulaciones en Europa y Estados Unidos cada vez serán más parecidas) que favorecerá los intercambios entre ambos bloques comerciales. Esto, sin duda, es positivo y, creo, nos beneficia a todos.
Ahora bien, los mecanismos de reducción de obstáculos no se limitan a la cooperación entre los reguladores, sino que también se prevé la introducción del reconocimiento mutuo (número 25 del mandato negociador: "The Agreement will aim at removing unnecessary obstacles to trade and investment, including existing NTBs, through effective and efficient mechanisms, by reaching an ambitious level of regulatory compatibility for goods and services, including through mutual recognition, harmonisation and through enhanced cooperation between regulators". El reconocimiento mutuo merece que nos detengamos un tanto en ello.
El principio de reconocimiento mutuo origen tiene una larga tradición en la Unión Europea y es uno de los elementos básicos en la construcción del Mercado Interior (probablemente por eso se justifica que la Comisión mantenga que el TTIP supondrá un impacto equivalente al de la creación del Mercado Interior en Europa). Básicamente implica que los productos (quizás también los servicios, veremos) que se ofrezcan legalmente en uno de las partes del Tratado podrán ser ofrecidos también en la otra parte. Puede darse que determinado producto sea contrario a la normativa europea, pero sí que es de posible comercialización en Estados Unidos. La regla de origen implicaría que ese producto, al estar regularmente comercializado en Estados Unidos podría comercializarse también en Europa. Esto todavía podría ser objeto de muchos matices, pero esto, obviamente, no es un artículo académico, sino una entrada de blog, así que podemos dejarlo así para quedarnos con la idea general, que ya es una de las que me hacen plantear dudas sobre la conveniencia de suscribir el TTIP.

III. TTIP y desregulación

Tal como se acaba de indicar, el reconocimiento mutuo puede conducir a que ciertas regulaciones que limitan el comercio en Europa (y también en Estados Unidos) dejen de ser eficaces puesto que no podrán impedir la comercialización de los productos que han sido introducidos en el mercado de la otra parte de acuerdo con su propia normativa. Visto así el mecanismo resultará que, en principio, el TTIP favorecerá la desregulación, ya que siempre se acabará optando por la regulación menos exigente de las dos que hemos de considerar. Advierto que esto es esquemático y que puede ser sometido a matices; pero, como digo, me interesa quedarme con la idea básica, que es la de que el mecanismo del reconocimiento mutuo favorece la desregulación.
Y aquí está mi primera discrepancia con el TTIP. Puedo estar de acuerdo más o menos con la desregulación; pero lo que implica el TTIP es que la desregulación se "constitucionaliza" como principio. Ahora mismo la UE puede decidir por regular más o menos. Pero si después de unos años de desregulación decidimos que es mejor volver a regular de una forma más estricta podemos hacerlo. Una vez suscrito el TTIP dejaremos de tener esta libertad, puesto que el principio favorecedor de la regulación estará incluido en un texto internacional que no es disponible directamente ni por el Parlamento Europeo y el Consejo ni por las Cámaras Legislativas de Estados Unidos y su ejecutivo. Una vez suscrito, el  TTIP se colocará por su carácter de norma supranacional por encima de las previsiones de Derecho interno de las partes. El valor de la desregulación se habrá fosilizado o, si se prefiere, consagrado a un nivel que le hará de más difícil matización por parte de los legislativos nacionales. Y esto -volveremos sobre ello más adelante- implica objetivamente una pérdida de control democrático, puesto que la instancia donde se encuentra el principio básico de regulación se aleja de los ciudadanos un paso instalándose, como hemos visto, en un instrumento internacional.



IV. TTIP y protección de intereses generales

El reconocimiento mutuo afectará a la eficacia de la regulación europea. La utilización de este mecanismo junto con los instrumentos de cooperación pueden alterar de manera significativa la regulación europea actual en materia de productos y de servicios (estrictamente no la regulación, que seguirá siendo la misma, sino su eficacia. En esta distinción se basa el documento de propaganda de la Comisión que indica que la regulación europea no es objeto de negociación). Para valorar esta afectación hemos de distinguir entre lo que se ha denominado regulación "técnica" (el ejemplo que se pone siempre -yo ya lo he oído varias veces- es el del color de los intermitentes) y la regulación que pretende proteger determinados intereses como puede ser el medio ambiente, la salud o los derechos de los trabajadores.
En lo que se refiere a las reglamentaciones "técnicas" (quiera decir esto lo que quiera decir) no debe existir ningún problema en su armonización o desregulación; pero, evidentemente, no pasa lo mismo con las segundas, y aquí los negociadores de la UE tienen un mandato claro: establecer salvaguardas respecto a la adopción de medidas sanitarias o fitosanitarias, medioambientales, y laborales (punto 32 del mandato negociador, por ejemplo). Estas previsiones son siempre argüidas cuando se habla de los problemas que pueden derivarse para estos sectores como consecuencia de la implementación del TTIP; y es cierto que, de acuerdo con el mandato negociador el TTIP debería recoger (veremos el resultado final) salvaguardas suficientes en relación a estas materias.
Es decir, la idea es que pese a la armonización en la regulación y el principio del reconocimiento mutuo las normas europeas que protejan sectores específicos como los mencionados en el párrafo precedente podrían seguir operando. Todo correcto, parece; pero el problema está, como saben todos lo que se dedican al Derecho, no en la norma, sino en su interpretación. Es decir ¿quién determinará que esta o aquella regulación entren en alguna de las excepciones previstas? Aquí es donde entra el punto más debatido del TTIP proyectado: la introducción de un mecanismo arbitral para resolver las disputas entre empresas y Estados.

V. La resolución de controversias

Hasta ahora el punto más discutido del TTIP ha sido precisamente la creación de este mecanismo arbitral que no sabremos cómo se configura hasta que no dispongamos del texto del Tratado. Por ahora lo que parece es que cuando una empresa entienda que un Estado vulnera el TTIP no acudirá a los tribunales de ese Estado a plantear su caso, sino ante un tribunal arbitral cuya composición y funcionamiento todavía desconocemos. Esto es -a mi juicio- preocupante. Y lo es porque esos tribunales arbitrales serán los que decidan en última instancia si la normativa adoptada por los órganos democráticamente designados (Parlamentos nacionales, Parlamento Europeo o Cámaras Legislativas de EEUU) se ajustan a las previsiones del Tratado. Antes veíamos que el Tratado mismo suponía la extracción de ciertos debates de los órganos con legitimación democrática directa; ahora vemos que esta pérdida de legitimidad democrática se vincula también a la exclusión de los tribunales estatales o europeos de las disputas que puedan surgir, trasladando las mismas a unos Tribunales arbitrales cuya legitimación democrática será forzosamente inferior a la de los tribunales actuales.
Es aquí donde se percibe con más claridad una de las incoherencias de la campaña de marketing que desarrolla la Comisión en relación al TTIP: cuando se plantea la innegable devaluación de control democrático que supone se indica que al fin y al cabo se trata de un convenio internacional y que como tal no ha de tener un control democrático directo (así lo indicó el funcionario de la Comisión que intervino sobre el tema en la Facultad de Derecho de la UAB hace unas semanas); y, sin embargo, a la vez se mantiene que el TTIP tendrá un impacto sobre nuestras vidas equivalente a la creación del Mercado Interior. Si el impacto va a ser tan grande ¿cómo es que no ha de existir un control democrático directo sobre su funcionamiento?
Es aquí donde, creo, el TTIP muestra sus mayores debilidades. Por una parte constitucionaliza (o, mejor dicho, supraconstitucionaliza) la desregulación como principio. A continuación permite ciertas excepciones a este principio; pero luego entrega el control de dichas excepciones a un organismo que carece de legitimación democrática. Las previsiones no son buenas.
De hecho, la experiencia que tenemos en la integración europea ya nos debería advertir de los riesgos de un planteamiento como éste. En Europa nos encontramos con algo parecido merced al juego del principio de la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios y las normas nacionales en materia de protección de los trabajadores. Ya se ha planteado ante el Tribunal de Luxemburgo si es compatible con el Derecho de la UE la adopción de determinadas medidas de conflicto colectivo frente a empresas europeas cuando esas medidas de conflicto colectivo pueden dificultar la libertad de establecimiento o la libre prestación de servicios. El Tribunal de Luxemburgo se pronunció sobre estas cuestiones en la Sentencia Laval, y más allá del resultado (que mantuvo la contrariedad con el Derecho de la UE de la medida de conflicto colectivo cuestionada) lo que importa destacar es que se asumió con naturalidad que las medidas de protección de la actuación colectiva de los trabajadores solamente serían válidas en la medida en que se ajustaran a las previsiones relativas a la libertad de establecimiento. Al final fue el Tribunal de Luxemburgo el que decidió sobre la normativa en material laboral adoptada en un Estado miembro. Con el TTIP nos podríamos encontrar con una situación equivalente: sería un tribunal arbitral el que decidiera si las medidas adoptadas por el legislador europeo en materia de protección laboral, medioambiente o protección de la salud pública se ajustan a lo establecido en el TTIP. No es un escenario en el que me sienta cómodo.



VI. Conclusión



He intentado plantear mis dudas tentativas en relación a una negociación cuyos resultados aún desconocemos; ahora bien, con independencia de ellos el principio de acuerdo con el cual elementos importantes para la regulación de nuestra sociedad y nuestra economía se verán trasladados a un instrumento internacional sin control democrático directo y completado por un mecanismo arbitral de solución de controversias que tampoco contará con una legitimidad democrática directa no me gusta especialmente.
Estaría encantado de que el TTIP incluyera un Parlamento Transatlántico en el que representantes de los países de ambos lados del Atlántico decidieran sobre qué nivel de protección medioambiental, laboral o sanitaria queremos. Creo en la democracia y en la integración y no me asusta una integración transatlántica; pero no es esto lo que tendremos, sino un mecanismo que bajo una terminología técnica supondrá un recorte importante del control democrático sobre el funcionamiento de la economía y de la sociedad. Por eso mi posición, de momento, es contraria a la conclusión del Tratado.