Las euroórdenes emitidas en relación a los implicados en el golpe de estado de septiembre/octubre de 2017 en Cataluña han puesto a prueba el sistema de la orden europea de detención y entrega. Es cierto que cada año son miles las euroórdenes emitidas; pero las características especiales que tienen las formuladas en este caso hacen que sean una piedra de toque para este mecanismo de cooperación penal dentro de la UE. Se trata de órdenes que han sido examinadas en varios estados miembros y que potencialmente (en caso de que vuelvan a ser actividadas) serían estudiadas en otros, dada la movilidad que han mostrado las personas a las que se refieren. Se trata de casos que tienen una cobertura mediática excepcional y, sobre todo, se trata de procedimientos de una enorme transcendencia política, en los que se conectan, por una parte, intereses esenciales en relación a la soberanía de un estado miembro de la UE, y por otra la preocupación por el respeto de las libertades políticas y los principios democráticos. En definitiva, un caso en el que el derecho se ve confrontado con la política, y además en el escenario más dificil, el de la cooperación internacional.
Lo sucedido hasta ahora implica un fracaso del instrumento. Para constatarlo basta con comprobar que ninguna de las órdenes europeas de detención y entrega ha conseguido la entrega de las personas reclamadas; y no porque no hubieran sido localizadas, sino porque por unos u otros factores las autoridades competentes de los estados de ejecución (Reino Unido, Bélgica y Alemania) decidieron o bien dilatar el procedimiento (Reino Unido) o bien rechazarlo por razones formales (Bélgica) o bien admitir la entrega solo parcialmente (Alemania). Dado que la euroorden se basa en los principios de reconocimiento mutuo y confianza mutua y que está diseñada para ser cumplida, cualquier rechazo a la misma ha de ser considerado como un supuesto patológico y, por tanto, debería ser analizado para determinar dónde se produce el fallo y que medidas han de adoptarse para solucionarlo. Nada de esto ha pasado, por lo que al fracaso de la euroorden se suma el fracaso de los mecanismos de vigilancia, empezando por la Comisión Europea; que en vez de mantener una actitud complaciente, debería analizar de manera crítica el funcionamiento del instrumento. Bien es verdad que si el estado afectado, Epaña, nada alega, será difícil que la Comisión, aunque esté obligada a ello, actúe.
Ante este fracaso, el magistrado Llarena ha optado por retirar las euroórdenes emitidas; una decisión discutible sobre la que creo que se deberá volver; aunque nada más sea porque uno de los presupuestos que considera Llarena en su decisión de revocación ha sido modificado.
Efectivamente, en su auto, el magistrado del Tribunal Supremo indicaba que de acuerdo con las conclusiones del Abogado General en el asunto C-268/17 una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Luxemburgo planteada por el órgano jurisdiccional que emite una orden europea de detención y entrega en relación a los motivos de inadmisión de la euroorden en el estado de ejecución debería ser inadmisible. De aquí dervia Llarena la imposibilidad para los órganos jursidiccionales españoles de plantear ante el Tribunal de Justicia de la UE las dudas sobre la ejecución de la euroorden que se habían puesto de manifiesto en varios países europeos. Es decir, ante la negativa a dar cumplimiento a la euroorden emitida por el Tribunal Supremo, éste no puede dirigirse al Tribunal de Luxemburgo para que interprete la normativa europea en la materia y, de esta forma, autorice o desautorice lo actuado por los tribunales belgas y alemanes (los británicos no se habían pronunciado más que para dilatar la solución al caso).
Bien, pues la sentencia dictada por el Tribunal de Luxemburgo en este caso no acoge los argumentos del Abogado General y mantiene que sí es posible que el órgano jurisdiccional que emite la euroorden plantee al Tribunal de Luxemburgo una cuestión prejudicial sobre las condiciones de ejecución de la misma. Es decir, el tribunal remitente, en este caso el español, puede pedir al Tribunal de Luxemburgo que oriente al tribunal que ha de ejecutar la euroorden; en este caso los tribunales belgas, británicos y alemanes. Se trata de una posibilidad que, creo, ha de ser aprovechada; y no solamente porque podría facilitar que, finalmente, los perseguidos pudieran ser juzgados en España; sino porque las incertidumbres sobre el funcionamiento de la euroorden que se derivan de las resoluciones habidas hasta ahora han de ser resueltas, y para eso un pronunciamiento del Tribunal de Luxemburgo es imprescindible. Piénsese que la práctica española hasta ahora en la ejecución de las euroórdenes se aparta significativasmente de lo realizado por el tribunal de Schleswig-Holstein; y debería aclararse quién ha obrado correctamente: si el tribunal alemán o los tribunales españoles, porque es claro que uno de los dos se equivoca.
Así pues, entiendo que debería formularse esa cuestión prejudicial al Tribunal de Luxemburgo. La cuestión prejudicial es un mecanismo por el que los órganos jurisdiccionales nacionales preguntan al Tribunal de Luxemburgo sobre la interpretación del derecho europeo. El Tribunal de Luxemburgo no resuelve el caso concreto ni es un órgano de apelación, sino que se limita a formular la interpretación que ha de hacerse de los preceptos del derecho europeo que resulten relevantes para la resolución del caso. Es por esto que la formulación de la cuestión prejudicial reviste una gran importancia; ya que esta cuestión prejudicial tiene que estar vinculada con el caso que se ha de resolver, pero no ha de dirigirse ni a la interpretación del derecho nacional ni a la calificación de los hechos, sino a la interpretación del derecho europeo. Teniendo esto en cuenta ¿cómo deberían ser las cuestiones prejudiciales que planteara el Tribunal Supremo?
Para responder a la pregunta anterior lo primero que hay que examinar son las dificultades que se han planteado para la ejecución de la euroorden; dificultades que, como se ha adelantado, son diferentes en Bélgica y en Alemania.
En Bélgica el problema planteado es que se entendió que la orden europea de detención y entrega no venía precedida de una orden de detención nacional. La confusión resulta de lo que -a mi juicio- es una mala lectura de la sentencia del Tribunal de Luxemburgo Bob-Dogi [STJ (Sala Segunda) de 1 de junio de 2016, As. C-241/15]. En esta sentencia el tribunal de Luxemburgo afirmó que una orden europea de detención y entrega no sustituye a una orden de detención nacional; es decir, que no puede emitirse en el vacío, sin que exista una orden previa nacional (o documento equivalente). En el caso resuelto por la sentencia se negaba que fuese compatible con la regulación europea la práctica húngara, consistente en emitir directamente una orden europea de detención sin previa orden nacional cuando se pensaba que la persona buscaba ya había salido de Hungría. En este sentido, afirma el tribunal que la referencia a una "orden de detención" en el art. 8.1.c) de la decisión marco sobre la orden europea de detención y entrega, no se refiere a la propia orden europea. En definitiva, ha de existir una orden nacional o, tal como indica el propio art. 8.1.c) de la decisión marco "cualquier otra resolución judicial ejecutiva". La Fiscalía belga, en cambio, sostuvo que las órdenes de detención nacionales emitidas por la Audiencia Nacional en su momento, y que no habían sido suspendidas, unidas al auto de procesamiento dictado por el Tribunal Supremo, que mantenía expresamente las medidas cautelares adoptadas respecto a las personas objeto de la euroorden, eran insuficientes para cumplir con los requisitos del art. 8.1.c) de la decisión marco sobre la euroorden.
La Fiscalía belga sostiene que el auto de procesamiento no es suficiente para fundamentar una euroorden, pese a que en dicho auto de procesamiento se ordene el mantenimiento de las medidas cautelares adoptadas en su día, y que incluían una orden de detención nacional; ya que, según la Fiscalía belga, la orden de detención emitida inicialemente no se correspondía exactamente a la euroorden cursada cuatro meses después. En el fondo, el debate se centra en si un auto de procesamiento es una decisión ejecutiva que pueda servir de base para la emisión de una euroorden o si es preciso que se emita específicamente una orden de detención nacional que se corresponda exactamente con la euroorden emitida.
El debate tiene interés más allá del caso concreto; porque hemos de pensar que las euroórdenes se emiten usualmente durante la instrucción del procedimiento, y puede que en un momento posterior a las órdenes de detención nacionales (inicialmente puede no contarse con la necesidad de la cooperación internacional). Es por eso que las circunstancias investigadas pueden haber variado entre el momento en el que se emitió la orden de detención nacional y la euroorden. Si se exige una corresondencia exacta entre ambas sería preciso reiterar o modificar la orden de detención nacional en el momento en el que se formula la euroorden.
También es relevante determinar si necesariamente ha de emitirse una orden de detención nacional o si, por el contrario, un auto de procesamiento ha de entenderse como un documento suficiente a los efectos del art. 8.1.c) de la decisión marco.
En estas condiciones la pregunta que habría que formular al Tribunal de Luxemburgo podrían ser las siguientes:
1) ¿Es un auto de procesamiento una resolución judicial ejecutiva a efectos de lo previsto en el art. 8.1.c) de la Decisión Marco del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre los Estados miembros?
2) En caso de respuesta negativa a la cuestión anterior ¿es necesario que la orden de detención nacional que sirve de base a la orden de detención europea se corresponda exactamente con ésta o, por el contrario, es posible la emisión de una orden de detención europea sobre la base de una orden de detención nacional emitida con anterioridad en relación a las mismas personas sobre la base de los hechos presuntamente delictivos conocidos en ese momento y que pueden no corresponderse exactamente con los determinados en el momento de emitirse la orden europea de detención y entrega?
3) En caso de respuesta negativa a la pregunta anterior (es necesario que la orden de detención nacional y la orden de detención europea se correspondan exactamente en lo que se refiere a la descripción de los hechos por los que es perseguida la persona reclamada) ¿puede entenderse que, a efectos de aplicación del art. 8.1.c) de la decisión marco sobre la orden europea de detención y entrega, esta correspondencia se da en el caso que nos ocupa entre la orden de detención nacional emitida por la Audiencia Nacional el 3 de noviembre de 2017 y la orden europea de detención y entrega solictada el 23 de marzo de 2018 teniendo en cuenta que se refieren a las mismas personas y a los mismos hechos, aunque en la orden europea se haya introducido un mayor detalle en la descripción de los hechos como consecuencia de los avances realizados en la instrucción del procedimiento entre el momento en el que se emitió la orden de detención nacional y la orden de detención europea?
4)
- a) A efectos del art. 8.1.c) de la decisión marco sobre la orden europea de detención y entrega ¿es necesario que la orden de detención nacional o la decisión judicial ejecutiva a la que hace referencia el precepto incluyan una calificación de los hechos por los que es perseguida la persona reclamada que se corresponda exactamente con la calificación jurídica que se formula en la orden europea de detención y entrega?
- b) ¿es suficiente, a efectos del art. 8.1.c) de la decisión marco, que la orden europea se refieran a las mismas personas y sustancialmente a los mismos hechos que la orden de detención nacional o decision judicial ejecutiva exigidas por el art. 8.1.c) de la decisión marco?
En Alemania los problemas que se plantean son de índole diferente. Las dificultades formales que frustraron la ejecución de la euroorden en Bélgica no fueron considerados como tales en Alemania; es decir, en este país se entendió que no existia ningún defecto formal en la orden europea de detención y entrega formulada por el magistrado Llarena; lo que indica que la necesidad de una toma de postura por el Tribunal de Luxemburgo sobre tales pretendidos defectos formales es necesaria a fin de evitar una progresiva divergencia en la aplicación de la euroorden en unos y otros estados.
En Alemania, por tanto, se entró en el fondo de la solicitud; pero solamente se admitió parcialmente. Se concedió la entrega en relación al delito de malversación, pero no para el delito de rebelión. Tal como ya se ha explicado, existen diferencias sustanciales entre la reclamación por uno y otro delito. El delito de malversación se considera que se subsume en la categoría de "corrupción", lo que implica que la entrega no se se supedita a la verificación de que los hechos por los que se persigue a la persona reclamada sean constitutivos de delito en el estado de ejecución. En el caso del delito de rebelíón, en cambio, al no tratarse de un delito incluido en la lista de aquellos que no requieren la doble incriminación la entrega puede denegarse si los hechos por los que es perseguida la persona reclamada no son constitutivos de delito en el estado de ejecución.
La verificación de la doble incriminación plantea algunos problemas en cuanto a su comprensión. En la primera decisión del tribunal alemán sobre la entrega de Puigdemont parecía que se inclinaba por identificar en el ordenamiento alemán el delito equivalente a la rebelión española para verificar si se daban o no las condiciones para su punición en Alemania. Ésta, sin embargo, es una vía equivocada, puesto que la doble incriminación no implica la búsqueda de una equivalencia entre delitos, sino que debe determinarse tan solo si los hechos en los que se basa la persecución penal son punibles, sea por el tipo de que sea, en Alemania. En la decisión definitiva sobre el tema, el tribunal alemán avanza en este planteamiento, pero sin llegar a argumentar de una manera concluyente que los hechos por los que se persigue al señor Puigdemont no son punibles en Alemania. Es cierto que la prueba negativa es imposible; pero quizás hubiera sido conveniente que el tribunal alemán hubiera apurado la explicación sobre ese carácter no punible de acuerdo con el derecho alemán de los hechos presentados por el Tribunal Supremo español. En cualquier caso, sobre este punto el Tribunal de Luxemburgo ya se ha pronunciado y ha dejado claro que el criterio de la doble incriminación se da cuando los hechos por los que se persigue a la personas reclamada son considerados como infracción penal en el estado de ejecución, con independencia de la gravedad que pueda tener el delito y también con independencia de la calificación jurídica (vid. la Sentencia del TJ de 11 de enero de 2017, Grundza, As. C-289/15).
En cualquier caso, los hechos que han de ser valorados son los presentados por el órgano jurisdiccional requirente. Así se deriva de la lógica de la euroorden y de la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo, que en la sentencia Grundza que acaba de ser citada indica literalmente (núm. 47, negrita añadida) que:
"Así pues, el objetivo de la apreciación de la doble tipificación por parte de la autoridad competente del Estado de ejecución, a la que hace referencia el artículo 7, apartado 3, de esta Decisión Marco, es el de comprobar si los hechos que dan lugar a la infracción, tal como fueron plasmados en la sentencia dictada por la autoridad competente del Estado de emisión, también estarían sujetos, en cuanto tales, a una sanción penal en el territorio del Estado de ejecución si se hubieran producido en dicho territorio".
En el caso que nos ocupa, el auto de procesamiento que fundamenta la orden europea de detención y entrega indica, en relación al señor Puigdemont y por lo que se refiere al delito de rebelión, que convocó un referéndum ilegal que tenía como objeto conseguir la independencia de Cataluña, contando para ello con la movilización popular y contribuyendo a diseñar (junto con los señores Junqueras y Forn) un dispositivo policial autonómico orientado a favorecer que las personas movilizadas por las organizaciones favorables a la secesión pudieran enfrentarse con éxito a las fuerzas policiales enviadas por el gobierno de España.
Estos son los hechos presentados por el magistrado que emite la euroorden y los que tendrían que ser valorados por el tribunal alemán, quien debería conceder la entrega por rebelión si tales hechos (convocar un referéndum ilegal para conseguir la secesión de una parte del territorio nacional contando para ello con movilizaciones en la calle que no renunciaban a la violencia y con el apoyo de un dispositivo de la policía regional orientado a favorecer que las masas movilizadas se impusieran a la policía enviada por el Estado, dispostivo que habría sido implulsado y diseñado con la participación de la policía reclamada) son de alguna manera punibles según el derecho alemán. Esto es, la entrega por rebelión solamente podría ser denegada si los hechos que se acaban de describir fueran completamente atípicos, si en caso de que tales hechos se hubieran producido en Alemania ninguna investigació penal pudiera iniciarse en relación a ellos por no ser constitutivos de infracción penal según el derecho alemán.
No parece creíble que estos hechos no sean punibles en Alemania, y la prueba de ello es que el tribunal alemán los modifica en su resolución y, en concreto, introduce estos elementos que no aparecen en el relato que sustenta la euroorden. Así, por ejemplo:
"La violencia ejercida en parte de la votación por grupos autónomos (resolución de incoación, ibid) no era el medio por el el Perseguido deseaba lograr la independencia de Cataluña. No está claro que el Perseguido en aquel momento fuese consciente de que no existía perspectiva alguna de conseguir la independencia de Cataluña por medios democráticos y legales como un referéndum de tal manera que la única salidad fuera un golpe de Estado violento" (p. 9).
"la Sala no ve que el orden constitucional del Estado español se haya visto seriamente amenazado por estas acciones individuales [la violencia ejercida por los partidarios de la secesión el día 1 de octubre] ni por qué" (p. 10).
"la Sala no considera que la celebración del referéndum (aún siendo inconstitucional) tuviese que traducirse inevitablemente en una escisión de Cataluña o incluso en un mero menoscabo de la función estatal española más allá de esta situación. Puede que los aliados del Perseguido hayan visto esto como un paso intermedio necesario hacia la independencia completa. Sin embargo, el Perseguido en concreto solo consideraba esto como un preludio a las negociaciones" (p. 13, negrita añadida).
"El Perseguido no tenía la voluntad de que se cometiesen disturbios" (p. 16, negrita añadida).
"El Perseguido también carecía de la opción de controlar lo que había sucedido" (p. 16, negrita añadida).
Creo que lo anterior basta para comprobar que el tribunal alemán no se limitó a determinar si los hechos presentados por el magistrado español requirente eran o no punibles de acuerdo con el derecho alemán, sino que entró a valorar tales hechos (si se había visto amenazado o no el orden constitucional español o si la violencia ejercida el día 1 de octubre estaba o no organizada) e introduce hechos nuevos que no están presentes en el requerimiento hecho por el magistrado Llarena (las intenciones del Perseguido -esto es, Carles Puigdemont- sobre iniciar negociaciones o conseguir la independencia, sobre su voluntad de que se cometiesen disturbios o sobre si tenía o no control para evitar lo sucedido -aquí en abierta contradicción con lo sostenido en el auto de procesamiento).
Lo anterior muestra que el tribunal alemán se introdujo en la tarea de instrucción que debería corresponder al magistrado español; lo que contradice la función de la orden europea de detención y entrega. Es por ello que, en relación a esto podría (y debería) preguntarse al Tribunal de Luxemburgo por la capacidad del órgano jurisdiccional de ejecución para matizar los hechos presentados por el órgano jurisdiccional requirente y para introducir hechos nuevos en el relato que sirve de base a la petición de entrega. La pregunta deberá incluir tanto la introducción de hechos nuevos como la valoración de la realidad de los hechos presentados, lo que en el caso del tribunal alemán afecta tanto a los hechos considerados en relación a la rebelión como respecto a la malversación, porque también respecto a estos se realizó un estudio de su verosimilitud, aunque en este caso con el resultado de no negar ésta. Véase, por ejemplo, lo que se indica en las pp. 18-19:
"Sin embargo, esto no significa (como supone el Perseguido) que los argumentos de las autoridades españolas sobre este punto deban considerarse (entre tanto) totalmente inconcluyentes, de modo que ya no puedan servir de base para un procedimiento de extradición"
Es decir, si el tribunal alemán considerara que eran inconcluyentes ¿denegaría la entrega? No parece que la regulación de la orden europea de detención y entrega habilite al órgano jurisdiccional de ejecución para entrar en estas valoraciones; por lo que debería formularse la correspondiente cuestión al tribunal de Luxemburgo.
Una pregunta como ésta podría formularse así:
5)
a) ¿Habilita el artículo 2.4 de la decisión marco sobre la orden europea de detención y entrega a que el órgano jurisdiccional de ejecución realice su juicio sobre la doble incriminación a partir de hechos que no han sido incluidos por el órgano jurisdiccional remitente en su petición de entrega?
b) ¿Puede denegar la entrega el órgano jurisdiccional de ejecución porque considere que los hechos alegados por el órgano jurisdiccional requirente no son ciertos o concluyentes?
Creo que ésta es una pregunta relevante, porque la práctica española (y de otros países) en lo que se refiere a la euroorden es la de no cuestionar los hechos alegados por el órgano jurisdiccional requirente. Si lo realizado por el tribunal de Schleswig-Holstein es la aproximación correcta a la euroorden los abogados de los reclamados en España y en otros países dispondrán de armas para evitar la entrega de las que hasta ahora carecían, y en cualquier caso no es de recibo una aplicación no uniforme de la euroorden. Creo que esto justifica de forma más que suficiente el planteamiento de las cuestiones anteriores al Tribunal de Luxemburgo. No sé cuáles serán sus respuestas, pero lo que es claro es que una aplicación divergente de un instrumento de la UE como la decisión marco sobre la orden europea de detención y entrega es inadmisible, por lo que se hace preciso determinar si la interpretación correcta es la seguida hasta ahora por los tribunales españoles o la que se deriva de la decisión del tribunal de Schleswig-Holstein en relación a Carles Puigdemont. Y aquella que sea correcta es la que tendrá que ser aplicada en todos los casos.
Finalmente, esta claridad también es necesaria en relación a los requisitos formales de la euroorden que fueron considerados por la Fiscalía belga. También sobre este punto se impone un pronunciamiento del Tribunal de Luxemburgo que sería posible a partir de una cuestión prejudicial planteada por el magistrado Llarena según la doctrina sentada en la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de julio de 2018.
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