Consentimiento y delitos contra la libertad sexual en la propuesta del PSOE para las elecciones generales de abril de 2019

El PSOE propone una radical modificación de lo que en su programa califica como "delitos sexuales" (más propiamente, delitos contra la libertad sexual). La propuesta implica que el consentimiento de la mujer -no del hombre, una diferencia significativa- deberá siempre realizarse de una manera explícita "si una mujer no dice que sí, todo lo demás es. no". Esto es, cualquier relación sexual que no vaya precedida de un "sí" de la mujer será un delito de carácter sexual.

Del tenor literal de la propuesta se deriva que en el caso de la mujer el consentimiento que ha de prestarse para que las relaciones sexuales no sean delictivas ha de ser expreso y formal. De otra forma, además, no se aportaría nada sobre lo ya existente, pues ya ahora cualquier relación sexual no consentida supone la comisión de un delito por parte de quien mantiene la relación sin que la otra parte haya prestado consentimiento.

Parece que se excluirá de esta manera que pueda ser eficaz un consentimiento que no consista en la formulación expresa de una afirmación ("sí"). La relación sexual será delictiva si la mujer no ha accedido a  ella mediante una fórmula concreta. Se supone que la palabra exigida podrá ser emitida en cualquier idioma, y no necesariamente en castellano o en otro idioma oficial en España. Cualquier lengua debería ser admitida para que la mujer expresara su consentimiento al mantenimiento de relaciones sexuales y no creo razonable que pudiera llegarse a una solución diferente; solución que implicaría que tan solo unas lenguas y no otras serían aptas para la fórmula del consentimiento para el mantenimiento de relaciones sexuales. Ha de pensarse también en posibilidades diferentes al consentimiento oral, al menos para los casos de mujeres que no puedan hablar o no exista idioma común entre quienes participan en la relación sexual. Dada la formalidad del consentimiento requerido, sería necesario que las fórmulas alternativas a la expresión de un "sí" fueran también recogidas en la norma.

Aparte de lo anterior, forzosamente será necesario precisar algo más. La relación sexual no se agota en un instante, sino que se desarrolla durante un tiempo más o menos prolongado, en el curso del cual lo habitual es que se desarrollen distintas prácticas eróticas que pueden incluir besos, caricias y penetraciones, por detenernos tan solo en conceptos muy generales que luego pueden ser objeto de múltiples variantes.

No creo que la reforma pueda ser interpretada en el sentido de que basta un "sí" en el comienzo de la relación para que desaparezca la posibilidad de incurrir en un delito por falta de consentimiento durante la misma. Supondría un retroceso respecto a la situación actual que el "sí" formalizado al comienzo del encuentro sexual fuera ya suficiente. Es exigible que el consentimiento se mantenga durante toda la relación. Ahora bien, ¿se exigirá que a cada nueva concreción de la relación (cada beso, cada caricia) se emita un nuevo "sí" formal?. Sería deseable que en la redacción del tipo penal se aclarara este punto.

Sería, seguramente, razonable mantener que una vez prestado el primer "sí", luego ya no fuera necesario reiterarlo; pero pudiendo poner fin a la eficacia de ese consentimiento mediante una fórmula expresa (un "no", por ejemplo). Ahora bien, si esto no es aclarado en la regulación no puede descartarse la interpretación contraria.

Resulta más dudoso que una vez prestado un "sí" formal sea posible ya la revocación de dicho consentimiento por un medio que no sea expreso, bien el "no" mencionado antes, bien de otra forma igualmente clara. Una mera declaración implícita debería ser insuficiente para revocar la eficacia de un "sí" formal y expresamente emitido y no sería coherente con el rigor exigido al primer consentimiento. Piénsese en que una mera actitud pasiva, que actualmente podría implicar ya no consentimiento, tal como ha establecido alguna sentencia; sería imposible de mantener tras un primer "sí" formalmente expresado. De llegarse a esa solución resultaría que ese "sí" primero, seguido de, por ejemplo, una mera actitud pasiva podría implicar la comisión de un delito contra la libertad sexual, con lo que en la práctica sería necesario, tal como se adelantaba anteriormente, una permanente serie de asentimientos formales durante la práctica sexual para evitar incurrir en el tipo delictivo. Seguramente la jurisprudencia podría ir aquilatando estos extremos, pero no puede dejar de señalarse que se hará a costa de condenas severas en supuestos que podrían dar lugar a dudas, tal como estamos viendo; lo que quizás no sea excesivamente compatible con la lógica inherente al Derecho penal.

Así pues, desde una perspectiva sustancial, la reforma pretendida por el PSOE no debería implicar una modificación de la situación actual, en la que todo el desarrollo del intercambio sexual ha de realizarse con pleno consentimiento de todos los implicados, incurriéndose de otra forma en alguno de los delitos contra la libertad sexual que se prevén en nuestro Código Penal. Ahora bien, a lo anterior se añade la necesidad de que la mujer (no el hombre) deba realizar una declaración formal de asentimiento ("sí") con la duda de si tal declaración será necesaria en cada una de las fases del encuentro sexual o es suficiente conque dicha declaración formal se realice al inicio del mismo. Se plantea, sin embargo, la duda, de si existiendo esa declaración formal resultaría exigible para su revocación durante el desarrollo de la relación sexual alguna declaración formal o bastaría con una declaración implícita de desestimiento.

Los problemas, sin embargo, no se circunscriben a los aspectos sustanciales. Existen también algunas cuestiones relativas a la prueba, un tema siempre delicado en los delitos contra la libertad sexual.

En principio, y a partir del principio de presunción de inocencia, todos los elementos constitutivos del tipo penal deberán ser probados por la acusación, sin que corresponda al acusado probar su inocencia; pero dado que con la reforma que plantea el PSOE la declaración formal de conformidad es un elemento necesario para que la relación sexual no sea delictiva, resultaría necesario para la acusación probar la no formulación de dicha declaración; lo que implicaría una prueba negativa de por sí imposible. El resultado de lo anterior sería una inversión de la carga de la prueba que exigiría que quien ha mantenido una relación sexual con una mujer debería aportar prueba de la declaración formal de consentimiento para evitar la condena por un delito contra la libertad sexual; al menos -supongo- si existe algún otro indicio de que la declaración formal no fue realizada.

Ciertamente, la declaración de la mujer sería suficiente para probar la declaración. Repárese en la importancia de dicha declaración, porque dado que el requisito que convierte en lícita la relación sexual es la declaración y no el consentimiento un testimonio de la mujer en el sentido de que la relación fue consentida, pero sin que se hubiera producido un consentimiento formal (la expresión del "sí") se hubiera incurrido igualmente en la comisión del delito.

Por supuesto, si la declaración de la mujer es en el sentido de que el "sí" no se formuló existirían serios fundamentos para la condena; es por ello que sería conveniente documentar de alguna forma el consentimiento; y no solo para el caso de que la mujer pudiera declarar algo diferente de lo realmente sucedido; sino también para el caso de que por las razones que sean la mujer no puede declarar (fallecimiento, por ejemplo). Tal como se ha adelantado, con la reforma que propone el PSOE ya no se trata de probar que la relación no fue consentida, sino de la necesidad de probar que la declaración formal de reconocimiento se realizó, y en ausencia de una declaración en ese sentido de la mujer, y ante la presumible limitación en la fuerza probatoria de la declaración del acusado, quizás fuera conveniente, como digo, preconstituir prueba de dicha declaración formal a fin de evitar el riesgo de una acusación y condena por un delito contra la libertad sexual, pese a que la relación hubiera sido consentida.

Finalmente, llama la atención el que el consentimiento formal solamente se exija a la mujer y no al hombre. Pareciera que las razones que fueron utilizadas para penar de manera diferente ciertos delitos en función de si la víctima es una mujer y el agresor un hombre han sido proyectadas sobre esta propuesta. Como es sabido, se ha asumido que en ciertos delitos se manifiestan "las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres" (artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, BOE, 29-XII-2004). Este planteamiento implica que en estos delitos las penas son más graves que en aquellos casos en los que o bien la víctima es un hombre o bien siendo una mujer el agresor es otra mujer; pues en estos casos no se manifiestan estas relaciones de poder y dominación.

Si esta es la razón de que en la propuesta del PSOE el consentimiento reforzado solamente deba ser prestado por la mujer, resultaría lógico limitar esta exigencia a aquellos casos en los que la relación sexual se mantiene con un hombre; de tal forma que no incurriría en delito contra la libertad sexual una mujer que mantuviera relaciones sexuales con otra mujer sin la mediación de este consentimiento formalmente realizado; cabe aventurar que incluso en aquellos supuestos en los que en la relación sexual también interviene uno o varios hombres las mujeres que participan no podrán ser acusadas de delitos contra la libertad sexual por el hecho de que alguna o alguna de ellas no hubieran manifestado formalmente su consentimiento.

No puede dejar de señalarse que la propuesta trasluce que esas relaciones de poder del hombre sobre la mujer afectan también al consentimiento de éstas, lo que supone un cambio significativo en las condiciones de igualdad entre hombres y mujeres en lo que se refiere a su capacidad para decidir y consentir. La exigencia del consentimiento formal de la mujer cuando mantiene relaciones sexuales parece indicar que también en este contexto su situación se encuentra "per se" en una situación de sometimiento que exige medidas relativas a la verificación de la realidad de su consentimiento.

Personalmente creo que este es un paso que debería ser cuidadosamente meditado antes de darse; pues una vez alcanzado el nivel del consentimiento en este ámbito no sería descabellado que tuviera un alcance más general, de tal manera que se introdujeran requisitos diferenciados para el consentimiento de hombres y mujeres en otros ámbitos; al menos en los casos en los que la relación se establece entre una mujer y un hombre.

Por último, no quisiera concluir estas breves reflexiones sin mencionar que la regulación tendrá como efecto convertir en ilegales todas aquellas relaciones sexuales con una mujer en las que ésta no hubiera dicho expresamente "sí". Ciertamente, la regulación penal no tiene carácter retroactivo más que en lo que sea favorable por lo que no podrá ser aplicada a supuestos anteriores a su entrada en vigor; pero causa cierto escalofrío pensar que tal regulación convertiría en delito todas aquellas relaciones en las que se mantuvieron relaciones sexuales consentidas pero sin pasar por el trámite de un "sí" formal expresado en castellano o en cualquier otra lengua. Recordemos, además, que según como sea implementada e interpretada dicha regulación el "sí" no deberá limitarse al inicio de la relación, sino reiterarse en cada una de las distintas fases y prácticas por las que pasa.

¿Es esto lo que queremos?