Estado de Derecho, separación de poderes y estado autonómico

I. Introducción

La clara desobediencia del gobierno de la Generalitat a las decisiones judiciales que declaran la necesidad de que el castellano sea lengua vehicular y de aprendizaje en la escuela catalana ha abierto un cierto debate sobre el papel de los tribunales en un Estado de Derecho y los límites de la actuación judicial frente al poder legislativo y ejecutivo. Muestra de ello es este artículo de la catedrática de Derecho Administrativo Alba Nogueira; aunque no es el único.

La idea que se encuentra detrás de estos artículos es que los tribunales se extralimitan cuando fijan un porcentaje mínimo de presencia de español en la educación y que deberían no inmiscuirse en un asunto que compete exclusivamente al Parlamento de Cataluña y al Gobierno catalán. Resumo mucho lo que sostienen artículos como el de Alba Nogueira, pero no creo que el resumen sea infiel a lo que plantean.

Creo que es un acercamiento equivocado el suyo; pero que, a la vez, es bastante significativo, como intentaré explicar y con consecuencias de una cierta transcendencia para la arquitectura constitucional española, como veremos en el apartado IV de este comentario.

Antes de entrar, sin embargo, en lo que dicen estos artículos y los matices a los mismos, creo que es necesario repasar algunas ideas sobre lo que significa (o significaba) en la modernidad el Estado de Derecho y cómo se llegó a la situación que se consagra de manera diáfana en las constituciones europeas de la segunda mitad del siglo XX. Para ello acudiré a los recuerdos de lo que me explicaban en Derecho Constitucional allá por los años 80 del siglo XX.

II. Sometimiento de la administración a la ley y Estado de Derecho

En aquellos tiempos, en la cátedra de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo, nos introducían a los estudiantes en el largo camino que desde el siglo XIX condujo a las naciones europeas desde el absolutismo hasta las democracias modernas. Entre los hitos de ese camino, uno esencial fue el sometimiento de la administración a la ley. No fue sencillo, porque la administración dependía inicialmente del monarca, que tenía una fuente de legitimidad diferente de la Nación; de tal manera que la ley que producían los parlamentos elegidos por los ciudadanos no era plenamente soberana, sino que se relacionaba con la administración y las normas reglamentarias que producía ésta, cuya legitimidad venía del monarca y no de la voluntad popular. En los años 80 del siglo XX esto nos sonaba raro a los estudiantes, porque ya teníamos muy asumido el papel de la ley en el ordenamiento y el sometimiento de la administración a la ley; pero por lo que nos explicaban este sometimiento era relativamente reciente, y fruto de haber ido limitando progresivamente los márgenes de discrecionalidad del poder ejecutivo. Ya en el siglo XX, el sometimiento a la ley de los actos políticos del gobierno fue un hito fundamental, en el que en España algo tuvo que ver un insigne administrativista que siempre vi citado con el mayor de los respetos, Eduardo Garcia de Enterría.

Ahora bien, si se quería que el sometimiento de la administración a la ley no fuera puramente teórico, este sometimiento tenía que traducirse en la posibilidad de control judicial de la actuación de la administración. Este control es el cierre necesario al sometimiento de la administración a la ley. Los tribunales han de poder verificar que la actuación del ejecutivo se ajusta a lo establecido en las leyes y, por supuesto, el poder ejecutivo ha de acatar y obedecer las decisiones de los tribunales. En la actualidad, por ejemplo, esta necesidad de acatamiento es un parámetro básico para verificar la calidad del Estado de Derecho en un país, y es tenida en cuenta tanto por el Consejo de Europa como por la Unión Europea, entre otras institucional u organizaciones.

Así pues, los tribunales tienen que poder controlar la actuación de la administración y el sometimiento de ésta a la ley; pero el control mismo de la ley ya no es tarea de los tribunales ordinarios; sino que este control corresponde -en nuestro sistema- al Tribunal Constitucional, de tal manera que si un juez o tribunal se encuentra con una norma de rango legal que entiende inconstitucional, su obligación es la de plantear una cuestión de constitucionalidad al TC para que sea éste quien determine si esa inconstitucionalidad existe o no. Los tribunales ordinarios no pueden dejar de aplicar normas de rango legal.

A lo anterior, sin embargo, hay que añadir un matiz: las normas forman una estructura en la que lo que puede ser una aparente inconstitucionalidad de una de ellas no es tal si se pone en relación con otros elementos normativos y se realiza una interpretación constitucionalmente conforme de la ley. De esta manera se evitan muchas cuestiones de constitucionalidad, porque aunque haya alguna interpretación de la norma que resulte inconstitucional, si hay otras interpretaciones posibles que son acordes con la Constitución, el juez o tribunal utilizará estas a fin de evitar el recurso al TC.

III. El régimen legal de las lenguas en la escuela y el control de la actuación de la administración

Creo que ahora estamos en condiciones de volver sobre el tema con el que comenzábamos, el conflicto derivado de la exclusión del castellano como lengua vehicular y de aprendizaje en el sistema educativo catalán. Como habíamos visto, ante esta exclusión los tribunales de justicia vienen, desde hace años, declarando que al menos un 25% de la docencia tienen que impartirse en español, y ordenando a la Generalitat que así lo haga. Como comentaba al principio, ante esto algunos se llevan las manos a la cabeza diciendo que estamos ante una quiebra de la separación de poderes. Vamos a examinarlo.

Lo primero que hemos de recordar es que la actuación de la administración ha de someterse a la ley y que los tribunales han de poder controlar la legalidad de esa actuación administrativa. Otra cosa sería volver a la situación del siglo XIX en la que se reservaba a la administración determinados ámbitos en los que la ley no entraba, y ello como consecuencia de que se entendía que la legitimada de la administración provenía del monarca y no del pueblo. Como veremos al final, algo de esto pasa aquí, pero antes de llegar a ello detengámonos en ver cuál es la situación legal sobre lenguas en la escuela catalana para verificar si la actuación de la administración es legal o no.

Para lo anterior tenemos que tener en cuenta que hay varios elementos normativos que han de ser tenidos en cuenta. No nos podemos quedar únicamente con la normativa autonómica que indica que el catalán es la lengua utilizada normalmente como vehicular o de aprendizaje en la escuela; porque esa normativa autonómica catalana se inserta en un sistema más amplio en el que también se encuentra la Constitución y la normativa estatal. De la Constitución, en concreto, se deriva que al ser el español lengua oficial, debe ser utilizada normalmente como lengua vehicular y de aprendizaje. Esto es, existe una obligación constitucional (que también recoge la Ley Orgánica de Educación estatal) de que el español sea lengua no solamente que se aprenda sino lengua EN la que se aprenda.

Si esto es así, entonces ¿es inconstitucional la normativa autonómica catalana que indica que el catalán es lengua normalmente utilizada como vehicular y de aprendizaje sin hacer ninguna mención al castellano? No, no es inconstitucional, porque esa normativa puede ser objeto de una interpretación constitucionalmente conforme según la cual esa referencia a la utilización normal del catalán no implica exclusión del castellano. Simplemente, como la vehiculariedad del castellano deriva de la Constitución no es necesario que el legislador autonómico la reitere, ya que la obligación constitucional y la que se deriva de la normativa autonómica se integran, interpretando los tribunales que el sistema legal vigente es de conjunción lingüística con presencia en la enseñanza, como lenguas de aprendizaje, tanto del catalán como del castellano.

Es decir, el sistema legal no es una de inmersión -como en ocasiones parecen dar a entender algunos de los autores que cuestionan la actuación de los tribunales- sino uno de conjunción lingüística en el que tanto castellano como catalán son vehiculares. Y esto sin necesidad de declarar que la normativa autonómica es inconstitucional porque, como hemos visto, esta normativa autonómica admite una interpretación constitucionalmente conforme.

Cuestión distinta sería que la normativa autonómica dijera que la única lengua vehicular es el catalán, porque en este caso, al excluirse implícitamente el castellano, sería difícil una interpretación constitucionalmente conforme. Mucho más si esa normativa autonómica excluyera que el castellano pudiera ser lengua de aprendizaje en el sistema educativo. En este caso no habría interpretación constitucionalmente conforme posible y lo que tendríamos que gestionar es una infracción directa de la Constitución, porque una cosa es que la Constitución admita diversas interpretaciones y que cada legislador "tire" hacia la que más le convenga y otra que un legislador autonómico dicte una norma que supone una contradicción frontal y evidente con la Constitución. Estaríamos ante un conflicto institucional y constitucional que debería ser gestionado pero ante el que no me detengo más aquí porque, como se ha indicado, no es la situación en la que nos encontramos ahora.

Así pues, la legalidad vigente exige que el español sea lengua vehicular y de aprendizaje. ¿Ajusta su comportamiento a la legalidad el gobierno de la Generalitat? Evidentemente, no, ya que el castellano no es lengua vehicular y de aprendizaje, sino que es una lengua que se aprende como puede aprenderse el inglés, pero sin que se enseñen otras materias en castellano, desobedeciendo, por tanto, claramente lo que se desprende de la Constitución tal como ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional y por los tribunales ordinarios.

Ante esta situación, por tanto, lo que habría que preguntar a quienes sostienen que los tribunales se han extralimitado es si lo que correspondería era no declarar la ilegalidad de la actuación administrativa ¿la separación de poderes implica para estos críticos que hay determinadas materias en las que la administración no está sometida a los tribunales? ¿cuál sería la base de esa capacidad para la administración de actuación extra legem o, incluso contra legem (no es lo mismo una cosa que otra, pero no entraré aquí en ello)?

En este punto lo que indican -siguiendo, por cierto, el argumentario nacionalista- es que no corresponde a los tribunales fijar un porcentaje de presencia de lenguas en la escuela; pero esta afirmación supone no haber leído con atención las sentencias que se comentan, porque en estas sentencias lo que se comienza diciendo es que es la administración autónomica la que ha de determinar el porcentaje de docencia en cada lengua o la forma de determinarlo. En este punto no se arroga ninguna facultad de concreción el tribunal, sino que reconoce que es la administración quien ha de hacerlo. Ahora bien, recuerda que esta facultad de la administración ha de tener un límite: que no se produzca una exclusión del castellano como lengua vehicular y de aprendizaje; y ante la inacción de la administración, el tribunal indica que esa exclusión del castellano se produciría de facto si no llega siquiera al 25% de la docencia.

Ese 25% no es, por tanto, el porcentaje de español en la docencia que los tribunales entienden que debiera haber. En eso los tribunales no se meten; sino que es un porcentaje mínimo a partir del cual se entendería que, de no alcanzarlo, se produciría una exclusión del castellano como lengua vehicular y de aprendizaje. Lo que sucede es que los nacionalistas y sus tontos útiles, de tanto dar por bueno un 0% de castellano (para ser precisos, un 9%), lo del 25% les parece una enorme barbaridad y, por supuesto, el techo al que debiera llegar la presencia del español en la docencia; pero no es esto lo que se desprende de los tribunales. Ese 25% no es un techo, sino un suelo que se deriva de la obligación constitucional de que todas las lenguas oficiales sean lenguas vehiculares y de aprendizaje.

Y ante lo anterior, los críticos sostienen que por qué un 25% y no un 20% o un 30%. Tienen razón, tanto podría ser un 25% como un 20% o un 30% o un 35%; pero esto es algo que podría resolver el legislador catalán regulando la presencia del castellano en la educación de alguna forma que pudiera permitir el control por parte de los tribunales, a fin de que pudieran verificar si el sistema que se desarrolla en las escuelas se ajusta a las exigencias legales; pero ante la inexistencia de esa regulación, el tribunal no tiene más remedio que tomar una decisión, igual que hace, por ejemplo, cuando decide que una pensión de alimentos es de 500 euros y no de 550 o de 450. Las mismas dudas que en un caso como éste pueden plantearse se pueden dar en relación al tema de la presencia del castellano en la educación; y la respuesta es la misma: cuando el tribunal ha de resolver un conflicto, ha de tomar una decisión y aquí el tribunal dispone también de un ámbito de actuación que, en cualquier caso y tal como se ha dicho, es subsidiario respecto al del legislador y al de la administración. El problema aquí es, precisamente, que la administración no ha querido ejercer la discrecionalidad de la que dispone.

Ante lo anterior, y desde hace unos días, se replica que ahora tenemos una norma de rango legal, el Decreto ley 6/2022, de 30 de mayo, que prohíbe establecer porcentajes en la presencia de los distintos idiomas en el sistema educativo, y que ante esta norma el Tribunal Superior de Justicia ha de renunciar a la ejecución de la sentencia que en su día se dictó estableciendo esa presencia mínima de un 25%. En artículos como el que comparto al inicio de esta entrada se da por bueno que al haberse dictado ese decreto ley el contenido de la sentencia pasa a ser papel mojado.

De nuevo estamos ante una valoración de la decisión que no la ha leído con atención suficiente. La sentencia, en primer lugar, no establece un porcentaje, sino que declara que el castellano tiene que ser lengua vehicular y de aprendizaje y constata que en la actualidad, esta no es la situación ya que la presencia del castellano en la educación es, literalmente, "residual".

Lo anterior no cambia por lo que establece el Decreto ley 6/2022.

A continuación dice que la Generalitat deberá regular cuál es la presencia del castellano y del catalán en la educación, de manera que no se excluya ninguna de las dos lenguas oficiales como vehiculares. Esto tampoco se ve modificado por lo que establece el mencionado Decreto ley.

Ciertamente, lo que excluye el Decreto ley es que esa regulación que ha de hacer la Generalitat, pueda hacerse mediante la fijación de porcentajes; pero no hemos de perder de vista que los porcentajes, precisamente, la función que podrían tener es la de dotar de un peso mayor al catalán respecto al castellano. De no existir porcentajes, la única conclusión posible es la de que la presencia del castellano y del catalán ha de darse en igualdad de condiciones, porque una preferencia del catalán sobre el castellano (o del castellano sobre el catalán) solamente podría basarse en el establecimiento de un determinado porcentaje, que es precisamente lo que prohibe el Decreto ley 6/2022.

Es decir, dista de ser evidente que lo que se desprende del Decreto ley 6/2022 sea una consagración del sistema de inmersión lingüística, por lo que tampoco es evidente que lo en él establecido sea contrario a lo que establece la sentencia de 16 de diciembre de 2020; una sentencia que, es cierto, se refiere en un momento dado al famoso porcentaje del 25%, pero que no limita su contenido a este porcentaje, sino que añade que al menos una asignatura troncal o análoga debe impartirse en castellano. Esta referencia a asignaturas troncales o análogas no incluye ninguna consideración de porcentajes, por lo que, incluso al margen de otras consideraciones, sería compatible con lo previsto en el Decreto ley de 30 de mayo de 2022.

En cualquier caso, será tarea del tribunal determinar si existe una interpretación constitucionalmente conforme del decreto ley compatible con lo declarado en las sentencias en las que se hace explícita la necesidad de que el español sea lengua vehicular y de aprendizaje en el sistema educativo catalán y se establece la obligación de que la administración catalana convierta en real esa vehiculariedad. De existir esa interpretación constitucionalmente conforme, deberá estarse a ella.

Ahora bien, ¿qué pasa si esa interpretación constitucionalmente conforme no es posible? En contra de lo que sostienen quienes critican la tarea de los tribunales en la defensa de los derechos lingüísticos de los alumnos catalanes, incluso en ese caso (y al margen de algunas cuestiones técnicas en las que aquí no entraré) la sentencia tendría que ejecutarse en tanto no se declarara la imposibilidad de dicha ejecución, mantenerse la ejecución en lo que fuera posible e indemnizar a los afectados en caso de que alguna parte no pudiera ser ejecutada. Una vez que existe una sentencia firme una modificación legislativa no convierte automáticamente en papel mojado la sentencia. Que tal cosa pudiera pasar sería una quiebra considerable de la seguridad jurídica y una expropiación legislativa de derechos.

Debería preocuparnos que se viera como normal y legítimo que ante un claro incumplimiento de obligaciones constitucionales una administración pudiera promulgar un decreto ley cuyo objetivo declarado es el incumplimiento de la sentencia. Una actuación de este tipo sería, cuanto menos, fraudulenta, y lo lógico es que se analizara desde una perspectiva crítica. Justo lo contrario que hacen comentaristas como Alba Nogueira, que no parecen ver problema alguno en la actuación del gobierno de la Generalitat y ponen todo el peso de la crítica en lo que han hecho y están haciendo los tribunales. Habría que preguntarse por qué. Lo veremos en la última parte de esta entrada.

IV. El regreso de la administración liberada de la ley

Un elemento repetido hasta la náusea en el argumentario nacionalista y que, de alguna forma, reverbera en quienes critican a los tribunales que están intentando reconducir la actuación de la administración autonómica a la legalidad, es el de que el gobierno de la Generalitat tiene una legitimación popular de la que carecen los jueces. Cuando la actuación es concertada del Gobierno autonómico y del Parlamento el argumento parece que tiene más fuerza: la inmersión (esto es, la exclusión del castellano de la escuela como lengua de aprendizaje) sería resultado de una decisión cuya legitimidad es diferente de la de los jueces, por lo que la decisión de estos es injusta o, si se prefiere, ilegítima.

El argumento parte de un equívoco. Lo que precisamente intentan los jueces es reconducir a la legalidad la actuación del gobierno de la Generalitat; una legalidad que no se limita a la legislación autonómica, sino que incluye también la Constitución; una legalidad, por tanto, cuyo parámetro no es el pueblo catalán, sino el conjunto del pueblo español, del que los catalanes forman parte, pero no lo son todo.

Esta perspectiva está ausente en los análisis de los críticos con los tribunales. Para ellos pareciera que todo se agota en la legislación autonómica y en la forma en que interpreta y aplica esta la administración autonómica, como si aquélla y ésta gozarán de una legitimidad diferenciada de la que pudieran tener los jueces, con el resultado de que estos no podrían controlar sus actuaciones, quedando este control limitado al que pudiera ejercer el Tribunal Constitucional y obviando todos los elementos que hemos ido mencionando en el apartado anterior (interpretación conjunta de la legislación autonómica y estatal teniendo en cuenta las exigencias constitucionales, interpretación constitucionalmente conforme, necesidad de ejecutar las sentencias judiciales en todo aquello en lo que realmente no exista una imposibilidad legal, etc.).

De alguna forma, las críticas a los jueces responden a un planteamiento pseudoconfederal en el que cada Comunidad Autónoma se constituye en un ordenamiento casi completo que tan solo puede ver cuestionados sus productos normativos o actuaciones "desde afuera" por el Tribunal Constitucional, poniéndose en duda la capacidad de los tribunales ordinarios para realizar el control normal de la actuación administrativa. Por decirlo de alguna manera, el carácter único para todo el estado de la jurisdicción parece chirriar desde la perspectiva de quienes preferirían avanzar en la confederalización. La existencia de tribunales de justicia que, a partir de exigencias constitucionales, cuestionan la actuación de la administración autonómica parece una anomalía que debería ser corregida.

Este choque de legitimidades, que en alguna forma recuerda al que se vivió en Europa en el siglo XIX cuando se trataba de someter la administración a la ley, vuelve a aparecer en el marco del proceso de disgregación al que nos conduce el estado autonómico. Aquí la administración pugna por recuperar su capacidad de actuación al margen de la ley como una consecuencia del rechazo a reconocer la legitimidad del poder judicial para controlar que la actuación de esa administración se ajuste a una legalidad que supera los límites de la Comunidad Autónoma. Para algunos es preferible que se produzca esta quiebra del Estado de Derecho a admitir que las instituciones autonómicas están sometidas a la Constitución y que los tribunales ordinarios disponen de instrumentos para garantizar la adecuación de la actuación de la administración a las exigencias legales y constitucionales.

V. Conclusión

Tal y como adelantaba, el debate abierto en torno al control por parte de los tribunales a la actuación de la Generalitat va más allá del caso concreto; es una muestra más de ese choque de legitimidades que borbotea en todo el sistema político, constitucional y jurídico español y que, para quien quiera verlo, da perfecta cuenta del proceso de tensión al que nos está sometiendo una visión exacerbada del estado autonómico, favorecida por la dependencia del gobierno central frente a los nacionalistas periféricos.