Lo de Garzón

Comienzo diciendo que no soy penalista; lo que es -no lo niego- una explícita petición de excusas por las tonterías que pueda decir a continuación. Sé de la prevaricación lo que he leído en la Sentencia del TS en la que se inhabilita al juez Garzón, por lo que quizás fuera más prudente guardar silencio; pero como al menos me la he leído y sobre este tema está opinando todo el mundo no resisto la tentación de poner negro sobre blanco lo que pienso sobre el asunto.

Me enteré de la noticia en el metro, y de momento me quedé bastante sorprendido. Hace poco había leído un artículo de Francesc de Carreras en el que explicaba, de forma bastante argumentada, por qué entendía que Garzón no había prevaricado, y la condena me pilló con el paso cambiado. En cuanto pude me puse a leer la decisión y a medida que iba leyendo más anonadado iba quedando por la demoledora argumentación del TS. Incluso sin haber llegado al final ya tenía la sensación de que la mayoría de las críticas que se habían lanzado en caliente al TS no estaban justificadas. El Tribunal explica bien y con detalle las razones por las que había llegado a la decisión de condenar a Garzón.

En la Sentencia se explica que en un momento dado el Juez Garzón ordenó "la observación de las comunicaciones personales" que mantuvieran ciertos detenidos (implicados en el conocido como caso Gürtel) con sus abogados; en concreto con los letrados que se encontraban personados en la causa abierta contra tales detenidos y también (y esto es importante) con "otros [abogados] que mantengan entrevistas con ellos [con los detenidos]". De acuerdo con la explicación que da el TS en su Sentencia, uno de los principios básicos del procedimiento penal es el derecho de defensa, derecho que incluye el secreto de las comunicaciones de los detenidos con sus abogados. Solo de forma excepcional puede romperse este secreto de las comunicaciones. En el Derecho español esta posibilidad se encuentra prevista en el art. 51 de la Ley Orgánica General Penitenciaria, que prevé que la intervención de las comunicaciones de los detenidos con sus abogados solamente podrá ser ordenada por la autoridad judicial y en supuestos de terrorismo. Este artículo había sido interpretado, tal como se explica en la Sentencia, tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo, y ambos habían sostenido que tan solo en los supuestos de terrorismo puede el Juez ordenar la intervención de las comunicaciones entre los detenidos y sus abogados. Además, incluso en estos casos de terrorismo la intervención de las comunicaciones tiene que basarse en indicios de que el abogado en concreto está siendo utilizado para la comisión de nuevos delitos. De acuerdo con esta interpretación del art. 51 de la Ley Orgánica General Penitenciaria la orden dada por Garzón de intervenir las comunicaciones de los detenidos por el caso Gürtel resultaba inadmisible al menos por dos razones: la primera porque no se trataba de casos de terrorismo, y la segunda porque la orden no se había limitado a las conversaciones con concretos abogados que estuvieran siendo investigados o sobre los que existieran sospechas de que cooperaban con los detenidos en su trama delictiva; sino que tal orden de escucha se extendía a cualquier letrado que comunicara con los detenidos, lo que hacía que incluso en casos en los que no hubiera indicios de que el abogado participaba en la trama también sus comunicaciones con el detenido serían intervenidas.

De acuerdo con lo que hasta aquí se ha expuesto pocas dudas caben de que la actuación de Garzón no se ajustó a Derecho, pues ordenó escuchas que no estaban amparadas por la previsión del art. 51 de la Ley Orgánica General Penitenciaria tal como había sido interpretada por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo. A partir de aquí la atribución del delito de prevaricación se encuentra a un solo paso; y es un paso que no es excesivamente difícil de dar tal como veremos a continuación.

Prevaricación es dictar a sabiendas una decisión injusta. Lo de cómo ha de interpretarse lo de injusto está ya resuelto desde hace tiempo. En el caso Gómez de Liaño se estableció que el juez no puede entender que es justo aquello que no se ajusta al ordenamiento vigente; esto es, no puede sustituir el criterio de "lo justo" que se deriva del ordenamiento jurídico por su propio y particular criterio. De esta forma, si lo dictado por el juez al que se acusa de prevaricación no puede ser fundamentado en forma alguna en el ordenamiento vigente estará dictando una decisión injusta; y será la propia falta de fundamentación la que servirá de base para entender que la dictó a sabiendas de que era injusta, entendido aquí injusticia en este sentido: apartarse de lo que resulta de cualquier interpretación posible del ordenamiento jurídico.

En el caso concreto de Garzón se dice que la prevaricación se deriva de que no hay ninguna interpretación posible del ordenamiento jurídico que permita llegar a entender como fundamentada la orden de intervenir las comunicaciones entre los detenidos y sus letrados (incluidos los que pudiera tener en el futuro) y que el juez era consciente de que su orden vulneraba el derecho de defensa de los demandados (así se parece deducir de la propia orden dictada por el juez Garzón y que se reproduce en la sentencia).

Y como decía, tal como construye su discurso el TS pocas dudas nos quedan de que la decisión de Garzón es incompatible con la interpretación del art. 51 de la Ley Orgánica General Penitenciaria que hace el Tribunal Constitucional y que, la decisión que dictó es, por tanto, injusta. Como no parece que pueda presumirse un mero error en hechos tan evidentes como son la interpretación de un precepto tan relevante en la instrucción penal como es el art. 51 de la Ley Orgánica General Penitenciaria es difícil sostener que la sentencia injusta que dictó el juez Garzón no fue dictada "a sabiendas", y si sumamos injusticia de la decisión con conocimiento del carácter injusto por parte del juez ya tenemos el tipo de la prevaricación.

¿Prevaricó Garzón, entonces? Ya digo que la Sentencia del TS es convincente en la demostración de lo equivocado que estuvo el juez al dictar la resolución que ordenaba las escuchas; pero creo que asumiendo en su totalidad los hechos que se dan por probados y buena parte del razonamiento jurídico se podría llegar a una sentencia absolutoria. Así, por ejemplo, y de forma descuidada, me atrevo a imaginar que en un determinado punto de la sentencia esta podría continuar de la forma que me invento a continuación:

"... queda claro, por tanto, que la actuación del juez Garzón no se ajusta a lo previsto en nuestro ordenamiento jurídico en lo que se refiere a la intervención de las comunicaciones entre los detenidos y sus letrados; ahora bien, este error en la apreciación del juez no es aún delito de prevaricación. Para que éste se de es preciso que la interpretación del ordenamiento que realiza el juzgador no encuentre sustento alguno en el ordenamiento vigente. El Derecho no es una ciencia exacta, las normas admiten múltiples interpretaciones, unas mejor fundadas que otras. Las técnicas de la argumentación y del debate jurídico, unidas a la estructura jerarquizada de los órganos jurisdiccionales permiten ir depurando las diferentes interpretaciones, descartando unas y convirtiendo en dominantes otras, aunque siempre sometidas a vaivenes que no solamente dependen de la actividad del legislador, sino también de la constante evolución de la ciencia jurídica.

En estas circunstancias la prevaricación ha de reservarse para aquellas decisiones que no encuentran apoyatura alguna en el ordenamiento vigente; solamente aquellos casos en los que el juzgador ha hecho prevalecer un puro criterio personal sin optar por ninguna de las múltiples interpretaciones posibles del ordenamiento ha de operar este tipo penal que, si bien es garantía para los justiciables y el conjunto de la sociedad del correcto funcionamiento de la administración de justicia, no puede convertirse en amenaza para la independencia del juez, sometido únicamente a la ley y al derecho. La independencia y responsabilidad del juez, de todo juez con independencia del puesto que ocupe en el escalafón o el órgano jurisdiccional en el que desempeñe su función constitucional, han de permitirle operar sobre el ordenamiento con libertad de criterio, estando sometidas sus decisiones al escrutinio que resulta del sistema de recursos, pero sin que él mismo vea amenazada su función de intérprete de la ley más que en aquellos casos en los que su actuación pueda ser considerada arbitraria.

Evidentemente la independencia del juez ha de estar compensada por el ejercicio responsable de la crítica y por la valoración del conjunto de su función que realizan los órganos competentes del poder judicial; pero no es función del Derecho penal; y, en concreto, del delito de prevaricación, orientar la interpretación del ordenamiento que hacen los jueces; sino exclusivamente sancionar aquellos casos de ejercicio arbitrario de la función jurisdiccional.

De lo que se ha dicho hasta ahora se desprende que basta que algún criterio hermenéutico apoye la decision del juez para que se excluya el tipo de la prevaricación, con independencia de que la interpretación realizada por el juzgador en el caso concreto resulte errónea, o que acabe siendo revocada o, incluso, anulada por la autoridad correspondiente. El mero error no es prevaricación.

Pues bien, en el presente caso nos enfrentamos a una interpretación del art. 51 de la Ley Orgánica General Penitenciaria que choca con la sostenida por el Tribunal Constitucional en su última jurisprudencia; pero que no contradice el tenor literal de dicho precepto. Efectivamente, este art. 51 establece que las comunicaciones entre los detenidos y sus letrados pueden ser intervenidas por orden judicial y en caso de terrorismo. La dicción no aclara si son dos supuestos diferentes (se podrá intervenir cuando exista orden judicial y, además, en los casos de terrorismo) o uno solo (solamente se podrán intervenir tales comunicaciones cuando estemos ante un caso de terrorismo y, además, se dé la orden judicial). El tenor literal no es claro, y prueba de ello es que una antigua decisión del Tribunal Constitucional [citada, por cierto, en la Sentencia que condena a Garzón] hubiera realizado dicha interpretación. Es cierto que con posterioridad el Tribunal Constitucional modificó dicha interpretación; pero si en un momento dado el Tribunal Constitucional interpretó el precepto que nos ocupa en un sentido parecido al que ha utilizado el acusado en este proceso ¿puede considerarse absolutamente infundada la interpretación que realiza éste último? Es cierto que los jueces no solamente están sometidos a la ley, sino también al derecho, entendido como aquel conjunto de elementos normativos que configuran el ordenamiento jurídico y que van más allá de los meros preceptos legales; y entre estos elementos normativos tiene un valor singular la doctrina del Tribunal Constitucional, doctrina que, como se ha explicado, ha modificado aquella inicial que permitiría dar fundamento a la decisión que sirve de base a la acusación de prevaricación que aquí se juzga; ahora bien, no está absolutamente prohibido que los jueces discrepen de la doctrina del Tribunal Constitucional. Este mismo Tribunal Supremo en alguna ocasión ha tenido que apartarse de lo establecido por el Tribunal Constitucional al entender que lo que correctamente se derivaba del ordenamiento jurídico difería de lo establecido por el máximo interprete de la Constitución. La independencia judicial permite estos resultados que, con mayor o menor fortuna pueden encontrar amparo en el ordenamiento; pero que, en principio, no pueden ser considerados como aplicación arbitraria del mismo.

En definitiva, es claro que la decisión adoptada por el acusado es contraria a Derecho; pero no es cierto que carezca de fundamentación alguna en el ordenamiento. La dicción del art. 51 de la Ley Orgánica General Penitenciaria permite tal equivocada interpretación que, si bien debe ser rechazada, no constituye un supuesto de decisión injusta en el sentido en el que se utiliza en el tipo penal de la prevaricación por lo que no cabe aquí más que absolver al condenado".

Sería otra sentencia posible que a mi me satisfaría más que la que se ha dictado. Ahora bien ¿se equivocan los magistrados del Tribunal Supremo que han condenado a Garzón? No lo sé, como digo, fundamentan su decisión con tal solidez que me hacen dudar de mi propia percepción del caso. ¿Prevarican al condenar a Garzón tal como se ha llegado a decir? Rotundamente no. Han construido una sentencia que, a mi juicio, satisface plenamente las exigencias de fundamentación que requiere nuestro ordenamiento. No es, en absoluto, una sentencia prevaricadora.

¿Qué pasará a partir de ahora? Bien, en esta sentencia tan bien fundamentada se da un paso en la objetivación de la prevaricación. El elemento clave en la condena ya no es la propia ley, sino la interpretación que de la misma hace el Tribunal Constitucional. A partir de ahora cuando un juez se aparte ya no de la ley, sino de la interpretación que de la ley hacen los máximos órganos jurisdiccionales del país ¿está incurriendo en prevaricación? Mucho trabajo pueden tener a partir de ahora los jueces juzgándose unos a otros.