Indulto, reforma de la ley penal con efectos retroactivos y amnistía

I. Introducción

El pasado 10 de diciembre se publicó en el Boletín Oficial del Parlamento de Cataluña una propuesta de resolución presentada por los grupos JXCAT, ERC y CUP en la que se pedía que las Cortes españoles aprobasen una ley de amnistía que eliminara cualquier tipo de responsabilidad penal o administrativa (incluida la derivada de las actuaciones del Tribunal de Cuentas) por los actos de intencionalidad política "vinculados a la lucha democrática por la autodeterminación de Cataluña" cometidos entre el 1 de enero de 2013 hasta la actualidad.

Se trata, obviamente, de librar de responsabilidad -penal y administrativa- a quienes participaron en el intento de derogación de la constitución en Cataluña como paso previo a la separación de ese territorio de España para crear en él un estado independiente con el nombre de República Catalana. Un intento que se une a las propuestas de indulto a los condenados por las acciones realizadas entonces (básicamente entre los años 2014 y 2017) y también a la posibilidad de reformar la regulación del delito de sedición con el fin de introducir en el tipo penal requisitos que harían imposible la condena de quienes participaron en los hechos de septiembre y octubre de 2017. De esta manera, amnistía, indulto y reforma de la norma penal operarían como distintas maneras de conseguir llegar a un mismo fin: sacar de la cárcel a los que han sido condenados, impedir que se juzgue a quienes aún permanecen huídos de la justicia, poner fin a los procesos pendientes e impedir el ejercicio de acciones tendentes a conseguir reparación por los daños causados como consecuencia de aquellas acciones. Los tres mecanismos son, sin embargo, diferentes, así como el mensaje político que trasladan; así que quizás sea conveniente repasar brevemente en qué consisten unas y otras posibilidades.

II. Indulto

Comenzaremos por el indulto. En su momento, el ministro de justicia nos informaba de que se habían comenzado a tramitar los indultos a los condenados por el intento de derogación de la Constitución en Cataluña en 2017. En sí eso no debería sorprender, porque todos los indultos solicitados -y no es preciso que lo solicite el condenado- han de ser tramitados. Otra cosa es que se concedan, claro. Cuando escribo esto, sin embargo, ya se habla abiertamente de conceder dichos indultos.

El indulto implica que, manteniéndose la condena penal, el reo es liberado de cumplir una parte de dicha condena. Es una medida de gracia que no pone en cuestión ni la comisión del ilícito ni su carácter antijurídico ni el reproche a la conducta por la que ha sido condenado. Manteniéndose todo esto, el gobierno (que es quien lo puede decidir) acuerda que la pena sea reducida. Los indultos se conceden regularmente a muchas personas condenadas y son cauce para que se tengan en cuenta factores humanitarios o de otra índole. Idealmente servirían para resolver aquellos casos en los que la aplicación de la ley se muestra como excesivamente rigurosa en atención a las condiciones del caso concreto. Seguramente a todos nos vienen a la cabeza casos mediáticos en los que, por ejemplo, una mujer fue condenada por matar a su marido maltratador, casos de ayuda al suicidio o personas condenadas muchos años después de haber cometido un delito y cuando ya se habían reinsertado en la sociedad. En el imaginario colectivo podemos pensar en supuestos en los que existen circunstancias que no tuvo en cuenta la norma pero que, de una manera muy generalizada deberían haberse considerado. Quizás en estos supuestos el indulto estaría justificado.

Ahora bien, los indultos se conceden en muchos más casos. La potestad casi discrecional del gobierno para indultar ha sido cuestionada en más de una ocasión, hasta el punto de que ha habido compromisos públicos de no conceder indultos, al menos para determinados tipos de delitos, habiéndose criticado la forma en la que gobierno ejerce esta potestad.

Es normal que el indulto genere suspicacias. Si la justicia es igual para todos ¿por qué unos pueden obtener una reducción de su condena a criterio del gobierno? ¿no es una injerencia del poder ejecutivo en el judicial? ¿No sería más lógico que las sentencias que imponen los tribunales debieran ser cumplidas en su integridad? Más allá de esto, si admitimos que pueden existir casos en los que pueden darse circunstancias excepcionales ¿no debería ser también realmente excepcional el indulto y rodearse de una serie de garantías, tales como, por ejemplo, que no pueda concederse contra el criterio del tribunal sentenciador? De hecho, el código ético del PSOE impide que se soliciten o concedan indultos para delitos  ligados a la corrupcion, violencia de género, delitos de acoso o discriminación, contra la libertad e indeminidad sexuales, torturas o contra la integridad moral; así como por la comisión de delitos graves.

Resultará curioso ver, en su momento, cómo justifica el PSOE que el gobierno que preside Pedro Sánchez conceda unos indultos en relación a delitos que, obviamente, son graves y que, además, se vinculan a la corrupción, en tanto en cuanto, parte de la condena de los implicados en el intento de derogación de la Constitución en Cataluña en 2017 es consecuencia del desvío de fondos públicos para fines ilegales.

Pese a lo anterior, lo cierto es que en España, el gobierno dispone de un amplio margen para conceder el indulto, aunque, al menos, ha de indicar las razones de justicia, equidad o utilidad pública que justificarían la medida (ver sobre esto este trabajo de L. Blanque Rey, "A propósito del indulto y las sentencias del Tribunal Supremo. El caso del kamikaze"). Es decir, el criterio es el del gobierno pero, al menos, ha de hacer público por qué entiende que en el caso concreto ha de producirse una reducción de la pena.

Esta explicación sería realmente necesaria en el caso que nos ocupa, puesto que la gravedad del ataque a la constitución que supusieron los hechos de septiembre y octubre de 2017, el perjuicio objetivo que causó a España, el daño que supuso para los derechos de los españoles y la situación de inseguridad y preocupación generadas no aconsejan, precisamente, ser benévolos en la gestión de las responsabilidades que se derivaron de aquellos acontecimientos. Y si se opta por esa benevolencia será necesario escuchar las razones que se aducirían para ello.

De hecho, la legislación que regula el indulto (la ley de 18 de junio de 1870), establece que el indulto total solamente podrá otorgarse is existen razones de justicia, equidad o utilidad pública, a juicio del Tribunal sentenciador (artículo 11 de la ley). Para el parcial no nos encontramos con estas exigencias, pero sería razonable que ante una cuestión como ésta el gobierno hiciera expresas las razones que aconsejarían -según su criterio y si esto sucede finalmente- por qué conviene en este caso reducir la condena impuesta por los jueces.

En el caso actual, además, dado que los condenados no han mostrado arrepentimiento y que no ocultan que volverán a intentar realizar los mismos actos, el indulto no puede ser entendido más que como una convalidación de sus actuaciones, lo que lo acercaría al planteamiento de la amnistía que veremos en el epígrafe IV.

III. Reforma del Código Penal

No es el indulto la única vía para conseguir lo que desean algunos partidos políticos y ciertos sectores de la sociedad, la salida de prisión de los condenados por los hechos de 2017. Otra vía para lograrlo sería la reforma del tipo penal por el que han sido condenados, de manera que se exijan nuevos requisitos para la comisión del delito que conviertan en inocentes a quienes perpetraron los hechos del otoño de aquel año.

La reforma del Código Penal no es ninguna extravagancia. La adaptación del texto legal a nuevas circunstancias o a cambios en la percepción de cómo han de sancionarse determinadas conductas es habitual y hay múltiples ejemplos. En ocasiones esta reforma lo que intenta es sancionar comportamientos que en el pasado eran de imposible comisión o inexistentes. Así, por ejemplo, hace unas décadas no era imaginable siquiera la comisión de delitos informáticos, por lo que un precepto como el artículo 197ter del Código Penal carecería de sentido. La proliferación de actuaciones maliciosas que utilizan como herramienta programas informáticos hizo, sin embargo, necesaria su tipificación.

En otras ocasiones, sin embargo, lo que se hace es dejar de castigar conductas que se entiende que no han de merecer sanción penal. Así, por ejemplo, cuando se eliminó del Código Penal el delito de adulterio, que en el de 1973 estaba regulado como sigue

Frecuentemente lo que sucede no es que se introduce un nuevo delito o se suprime uno ya existente, sino que se modifica la regulación de un ilícito penal; ahora bien, esta modificación siempre implicará que o bien determinadas conductas que eran sancionables de acuerdo con la redacción anterior ya no lo serán o bien que conductas que no se incardinaban en el tipo original sí que serán consideradas delictivas según la nueva redacción. También es posible que se mantenga inalterada la descripción del tipo, pero se varíe la pena, bien ampliándola bien reduciéndola.

Estas modificaciones pueden afectar a los ya condenados, puesto que dada la retroactividad de las leyes que favorecen al reo, en aquellos casos en los que la modificación convierta en no punible la actuación por la que fue condenado, el declarado delincuente podrá pedir la revisión de su condena para que se ajuste a la nueva versión de la norma penal. De la misma forma, si se reduce la condena, también esta reducción afectará a las condenas ya impuestas, por lo que podría ser que el condenado quedara libre o habilitado tras la reforma si se da que ya hubiera cumplido la pena que prevé la nueva redacción del Código Penal.

Esto, proyectado a los implicados en los sucesos de 2017, implica que se si se reforman los delitos por los que fueron condenados o se reducen las penas en ellos previstos resultaría que podrían quedar libres o en situación de asumir cargos públicos (por lo que respecta a las penas de inhabilitación).

Los condenados por el intento de derogación de la Constitución en 2017 lo fueron por los delitos de sedición, malversación de caudales públicos y en algunos casos desobediencia. No parece que vayan a modificarse los tipos de la malversación de caudales públicos o de desobediencia, centrándose el debate en el tratamiento del delito de sedición.

En el caso de los implicados por los hechos de 2017, su condena deriva de haberse organizado para conseguir la inaplicación en Cataluña de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, recurriendo para ello a un alzamiento público o tumultuario, que se manifestó en el bloqueo a una comisión judicial el 20 de septiembre ante la sede de la Consejería de Economía y también por la celebración del referéndum del 1 de octubre, incluyéndose ahí la resistencia organizada a la actuación de la policía que tenía órdendes de incautar el material que estaba siendo utilizado para el mismo.

Puede discutirse -como casi siempre en Derecho- la mayor o menor corrección de la incardinación de las actuaciones de los condenados en este tipo delictivo. De hecho, durante todo el proceso se mantuvo la duda de si no correspondería aplicar el tipo de la rebelión del art. 472 del Código Penal

Ahora bien, cuando se habla de la reforma del Código Penal el razonomiento ha de ser otro. Básicamente han de identificarse las conductas que han de ser sancionadas y, en función de la gravedad de las mismas, establecer una pena proporcional. Si estamos hablando de reforma ya no estamos atados a los preceptos existentes. Tampoco hemos de obsesionarnos mucho con las regulaciones existentes en otros países, porque el Código Penal de cada país es también fruto de su historia delictiva. Esto es, probablemente la tipificación de ciertos delitos varé significativamente de aquellos países en los que tales delitos son raramente cometidos respecto a otros territorios en los que son más frecuentes. La tipificación del delito de terrorismo, por ejemplo, variará probablemente de aquellos países en los que se sufren más atentados respecto a países en los que no se conoce el fenómeno.

En el caso que nos ocupa lo que resultaría aconsejable es examinar qué pasó en el año 2017 y, a partir de ahí, determinar si ciertas conductas observadas en aquel año deben intentar evitarse mediante la interdicción penal y cuál es la mejor forma para conseguirlo.

Lo sucedido en aquellos meses de hace cuatro años es bien conocido. Básicamente con lo que nos encontramos es con que una serie de autoridades públicas decidieron actuar al margen de la Constitución y de la ley, desobedecieron las decisiones judiciales e intentaron poner las instituciones constitucionales al servicio de un proyecto político alternativo a la Constitución española que se identificó como República Catalana.

No creo que haya muchas dudas sobre que lo anterior es una descripción somera, pero ajustada a lo que vivimos hace cuatro años. A partir de aquí la siguiente pregunta es la de si consideramos que esas son actuaciones reprobables y que deben ser evitadas o si, por el contrario, deberían tolerarse en una sociedad democrática.

La respuesta a la pregunta anterior no será unánime en nuestra sociedad. Los nacionalistas, no solamente catalanes, sino también de otras partes, rechazarán que lo anterior deba sancionarse. A esta línea se apuntarán también Unidas Podemos y otras formaciones autodenominadas de izquierda. Recordemos que Pablo Iglesias, vicepresidente del gobierno hasta hace unos meses, calificó las actuaciones que acabo de describir como "anhelo democrático".

Ciertamente, desde esa posición, ninguna sanción penal debería merecer lo sucedido o, como mucho, podría aplicarse el tipo de desobediencia, que sí asumían varios de los condenados por los hechos del 2017. Esto es, eran conscientes de que desobedecían órdenes judiciales, pero dado que las penas por desobediencia son relativamente reducidas, estaban dispuestos a asumir las consecuencias.

Lo anterior nos pone ya en la pista de una reforma posible del Código Penal: dado que es evidente que las penas existentes por la desobediencia de las órdenes judiciales no son suficientes para desalentar la comisión del delito, deberían ser aumentadas. La alternativa es aceptar que las decisiones judiciales solamente serán cumplidas por las autoridades públicas cuando a éstas les plazca. Se trata de saber en qué país queremos vivir. Si en uno en el que podemos presumir que las decisiones judiciales serán acatadas por las autoridades o en otro en el que las autoridades podrán actuar al margen de la ley y de los tribunales sin mayores consecuencias. Dejemos esto aquí de momento.

Dejando al margen la desobediencia, nos encontramos con que en 2017 se llevaron a cabo actuaciones por algunas autoridades públicas que suponían poner en riesgo la vigencia de la Constitución en Cataluña. Esto va más allá de la desobediencia y es donde se plantea la duda entre la aplicación del tipo de la sedición o de la rebelión. No entraré ahora en estas dudas sobre las que ya escribí en este blog en su momento (aquí, aquí y aquí), porque lo que ahora interesa es ver si es preciso introducir alguna modificación en el Código Penal en relación a estos delitos.

Algunos -entre los que me incluyo- pensarán que los riesgos para la estabilidad constitucional que resultaron de los hechos de 2017 aconsejan que se revisen los delitos contra la Constitución a fin de tipificar de manera clara la utilización del poder público a fin de conseguir la derogación de la Constitución. No creo que sea legítimo que las autoridades públicas puedan utilizar los medios que ponemos en sus manos para atacar el orden constitucional del que reciben sus poderes. Es decir, sería conveniente modificar el Código Penal para garantizar que actuaciones como las de 2017 tienen un reproche penal claro y penas lo suficientemente elevadas como para desalentar su comisión.

Las noticias que nos llegan sobre la reforma del Código Penal, sin embargo, no van en esta línea, sino más bien en la de reducir las penas que se imponen en relación a dichas actuaciones y, además, modificar la redacción para que tan solo en los casos en los que se utilice la violencia puedan ser sancionadas conductas como las que padecimos hace cuatro años. En definitiva, se trataría de una reforma orientada a alentar esos comportamientos en vez de desalentarnos.

Es, desde luego, una opción política. Una opción que se corresponde con lo manifestado por Pablo Iglesias y por otros dirigentes del entorno de Podemos y que también coincide con los planteamientos nacionalistas: ningún obstáculo legal ha de haber para quienes quieran derogar la Constitución al margen de las vías previstas para ello.

A mí me parece bastante insensato; pero esto es una democracia y, por tanto, al final se hará lo que decidan los representantes de la mayoría de los ciudadanos. Como he repetido muchas veces este país será o dejará de ser en función de lo que quieran los españoles, y si estos deciden que no ha de ponerse obstáculos a la disgregación pues al final pasará que nos disgregaremos. En este sentido, como digo, la orientación de la reforma del Código Penal en relación a estos delitos será muy significativa.

IV. Amnistía

Pero volvamos al principio. Lo que se presentó en el Parlamento de Cataluña fue una propuesta para solicitar la amnistía de los implicados en el intento de derogación de la Constitución en Cataluña. Una propuesta que finalmente fue aprobada por el Parlamento de Cataluña el 18 de diciembre (Resolución 1126/XII del Parlamento de Cataluña, sobre la amnistía). La ammistía se diferencia del indulto, puesto que implica la completa desaparición de la responsabilidad penal. Cualquier reproche que pudiera haber sobre las conductas realizadas desaparece. El diputado del PSC Ferran Pedret indicaba en el debate sobre esta resolución que el indulto implicaba el perdón, mientras que la amnistía era el olvido. Añadía que él creía que los implicados en los actos de 2017 podían pedir perdón, pero no estaban legitimados para pedir el olvido. Aquí está el vídeo con este fragmento de su intervención

No estoy seguro de que sea del todo correcto lo que indica Ferran Pedret. Quizás lo dice influido por lo que supuso la Ley de Amnistía de 1977, con la que, de alguna forma se pretendía poner fin al conflicto que  se había abierto más de 40 años antes con la guerra civil. En aquella ley se amnistiaban todos los delitos cometidos con intencionalidad política con anterioridad al 15 de diciembre de 1976 y también los que cometieran las autoridades públicas en la investigación y persecución de los actos objeto de la amnistía. Esto es, se amnistiaba tanto a los opositores al régimen de Franco como a las autoridades del régimen. Esta doble amnistía en relación a quienes habían estado enfrentados puede conducirnos a la idea de olvido a la que se refería Pedret; pero que más bien debería ser entendida como reconciliación, una reconciliación en la que más que olvidar se ha de apreciar la voluntad de no reiterar reproches que se prefiere dejar en el pasado.

Ahora bien, la amnistía no implica en su esencia olvido; sino más bien reivindicación de los hechos que en su día eran delictivos. La propia Ley de Amnistía ofrece un ejemplo de ello.

Como podemos ver, en la Ley de Amnistía se divide en dos períodos: los actos delictivos de intencionalidad política cometidos antes del 15 de diciembre de 1976 son objeto de la amnistía, pero los comprendidos entre el 15 de diciembre de 1976 y el 15 de junio de 1977 solamente son objeto de amnistía cuando su finalidad fuera el restablecimiento de las libertades públicas o la reivindicación de la autonomía de los pueblos de España. Esto es, aquellos actos de violencia política comprendidos entre diciembre de 1976 y junio de 1977 solamente serán amnistiados si persigueían unos determinados fines y no otros. Haberlo hecho de otra manera hubiera implicado, por ejemplo, que se hubieran beneficiado de la amnistía los asesinos de los abogados laboralistas de la calle Atocha, ocurrido en enero de 1977.

Y es que la amnistía no puede desligarse de una valoración positiva de las actuaciones inicialmente ilegales que, sin embargo, no han de merecer reproche una vez modificado el marco constitucional que dichas actuaciones pretendían transformar. Quienes lucharon por la recuperación de las libertades públicas en España serían considerados delincuentes por el régimen que pretendían derrocar; pero no podían recibir la misma valoración por un nuevo régimen de libertades.

En definitiva, la amnistía se ha de conectar con una modifcación radical del marco político que obliga a ver con ojos diferentes las actuaciones que se habían desarrollado contra el que ha resultado derogado. Lo característico de la amnistía no es, por tanto, el olvido, sino una modificación constitucional que legitima las actuaciones que condujeron a ella.

No cabe duda, por ejemplo, que si Cataluña hubiera llegado a ser un estado independiente, inmediatamente se hubieran amnistiado todos los delitos que se hubieran podido cometer para llegar a la república catalana. De hecho, el artículo 79.4 de la Ley de Transitoriedad Jurídica, establecía que:

"Los juzgados y tribunales sobreseen o anulan los procesos penales contra investigados o condenados por conductas que buscasen un pronunciamiento democrático sobre la independencia de Cataluña o la creación de un nuevo Estado de forma democrática y no violenta"

Lo que pretende la solicitud de amnistía es, por tanto, no solamente librar de sanción a los implicados en los hechos de 2017, sino legitimar estos, entenderlos como correctos y, por tanto, condenar como ilegítima la oposición a los mismos. Creo que esto último tiene que ser destacado.

En el año 2017 se vivió una confrontación abierta entre quienes buscaban la independencia al margen de la ley y quienes se oponían a ella. Unos consideraban legítimas sus pretensiones y, por tanto, ilegítimo impedirlas; mientras que los otros, que negaban legitimidad a la independencia unlilateral, consideraban adecuado oponerse a ella. La visualización de esa confrontación fue clara en las manifestaciones del 8 y 29 de octubre.

 

Es por esto que la legitimación del intento de derogación de la Constitución hace cuatro años ha de ir necesariamente acompañado de la deslegitimación de la oposición a dicho intento de derogación. Es, por tanto, coherente Pablo Iglesias cuando a la vez que califica de anhelo democrático el separatismo, critica que el PSC se hubiese unido a las manifestaciones del 8 y 27 de octubre en Barcelona

En definitiva, la amnistía tiene una enorme transcendencia política. Por una parte, deslegitima a quienes se opusieron a los hechos de 2017; por otra parte, solamente es coherente si asumimos que lo correcto es intentar la secesión de parte del territorio nacional o, lo que es lo mismo, derogar por la vía de hecho la Constitución. La amnistía no modifica la Constitución formalmente, pero en la práctica la deja vacía de contenido, pues se hace expreso que lo correcto es desobedecerla, inaplicarla y derogarla.

No es extraño, por tanto, que quienes desean la destrucción de nuestro actual marco politico vean la amnistía como la mejor opción. Y antes esa planteamiento la respuesta no ha de ser -a mi juicio- que no cabe en la Constitución (lo que es dudoso desde una perspectiva formal) o que no se la merecen; sino afirmar directamente que la defensa de la Constitución de 1978 es incompatible con cualquier planteamiento de amnistía por intentar derogarla. Pareciera en ocasiones que quienes tienen que dar explicaciones o justificaciones son quienes se oponen a una medida como la amnistía, cuando, como hemos visto, el daño que tal medida abriría en nuestra sociedad sería profundo y no sé si irreparable.

V. Conclusión

El debate tanto sobre el indulto como sobre la amnistía o la reforma del Código Penal en lo que se refiere al delito de sedición tienen menos que ver con la situación personal de los condenados que con la defensa de nuestro marco constitucional. Tras los hechos de 2017, una reforma del Código Penal que en lugar de buscar desalentar nuevos intentos de derogación de la Constitución reduzca las penas o dificulte la inculpación en casos como estos trasladaría el mensaje de que existen valores frente a los que el respeto a la Constitución ha de ceder. Una amnistía supondría la deslegitimación de quienes se opusieron a la secesión unilateral hace cuatro años e implicaría valorar como positivo el intento de derogación de la misma intentado entonces. Un indulto mientras no se produce el arrepentimiento de los implicados y se insiste en que se volvería a intentar esa derogación de la Constitución nos acerca bastante al efecto deslegitimador de la amnistía.

En definitiva, en estos días quienes dimos la cara entonces, quienes nos opusimos democráticamente al intento antidemocrático de que nos convirtieran en extranjeros en nuestro propio país, quienes salimos a las calles y nos abrazamos en aquellos días difíciles nos sentimos profundamente decepcionados (al menos hablo por mí) por la respuesta que nuestro país está dando a unos hechos de una enorme gravedad que nos pusieron no solamente en riesgo a los catalanes, sino al conjunto de los españoles.

Recordemos aquellos días de octubre en que todo pudo pasar y en los que decidimos que la voz de los silenciados debería ser oída.