Libre

viernes, 12 de julio de 2019

Poder Público y Derechos Fundamentales.. y Ben Emmerson

En ocasiones se banaliza el concepto de "derechos humanos" o de "derechos fundamentales" (no son lo mismo). Creo que esto es un error.
No soy un especialista y este no es un artículo riguroso, pero creo que puede ser interesante señalar algunos aspectos esenciales en relación a lo que son y para qué sirven los derechos fundamentales en el mundo actual. Y, como veremos, es un papel extraordinariamente relevantes.
En los siglos XVI y XVII Europa salía del mundo medieval. La pluralidad de poderes y reguladores existentes iba ordenándose bajo la égida del rey en los diferentes territorios que acabarían siendo naciones. Varios pensadores en aquellos siglos alabaron los efectos positivos que para la sociedad se derivaban del creciente poder real: la inseguridad, guerras civiles y conflictos señoriales eran dejados atrás a medida que el rey asumía el control sobre la hacienda y el ejército, derruía los muros de los castillos feudales y comenzaba a legislar. Frente a la "anarquía" medieval, existía un poder capaz de imponer la ley y el orden en la sociedad. Ese poder era, pues, necesario para garantizar la efectividad del Derecho y, por tanto, la convivencia en la sociedad. Hobbes lo resumió en su famosa sentencia 

"Covenants, without the sword, are but words and of no strength to secure a man at all" ("Los pactos, sin la espada, no son más que palabras sin fuerza para proteger al hombre en modo alguno").


El poder público era, pues, una realidad necesaria para un determinado modelo de sociedad en el que las divisiones y conflictos de los siglos anteriores serían sustituidos por el control de un poder centralizado que iría sometiendo al resto de actores políticos; en particular a la Iglesia, tan relevante en toda la Edad Media europea. Ahora bien, una vez creado este poder ¿cómo podríamos evitar que actuara de una manera abusiva en perjuicio de los intereses de sus súbditos? No es un problema sencillo y aquí no entraremos en las distintas perspectivas, posibilidades y soluciones; pero sí apuntaremos que cuando los derechos humanos pasan del plano teórico a la realidad política, a finales del siglo XVIII, tanto en Estados Unidos como en la Francia revolucionaria; estos derechos intrínsecos al ser humano se convierten en un límite relevante para el poder público, una garantía de un espacio de libertad para el individuo que no podía ser perturbado por el soberano.
Esta idea es clave para entender la función de los derechos fundamentales. Su reconocimiento es un contrapunto esencial al poder de reyes, naciones y estados; de tal manera que su garantía se vuelve tan esencial para la democracia como las elecciones libres o la separación de poderes. Sin el ámbito de libertad que delimitan los derechos fundamentales el inmenso poder de los estados modernos podría convertirlos en dictaduras más eficaces que cualquier otra en la historia, de tal manera que incluso las elecciones perderían su sentido. No hemos de olvidar que en dictaduras más que evidentes  hay elecciones o referéndums sin que esto altere su carácter autoritario. Esto es debido a que las elecciones solamente son garantía de democracia si se trata de elecciones "libres"; esto es, desarrolladas en un entorno en el que todos pueden expresar sus opiniones, se encuentran en igualdad de condiciones y el poder público no favorece a ninguna de las opciones en liza. Así, algunos de los derechos fundamentales, como la libertad de pensamiento, opinión o expresión son no solamente manifestaciones de la libertad individual, sino también esenciales para que funcione correctamente el debate público que permite el desarrollo de las elecciones y, a través de ellas, se configuren los poderes legislativo y ejecutivo.



Vemos, pues, que los derechos fundamentales se entienden como derechos frente al poder. El poder público ha de respetarlos y garantizarlos y, ya en el siglo XX, se ha planteado hasta que punto estos derechos pueden ser exigidos no solamente ante los poderes públicos, sino también frente a los particulares, lo que se conoce -recurriendo al término alemán- como Drittwirkung der Grundrecthe.
Lo que parece fuera de duda es que los derechos fundamentales no tienen como titular a los poderes públicos o administraciones. La doctrina del Tribunal Constitucional español es clara al respecto (véanse, por ejemplo, las referencias contenidas en la importante sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2016); pero no se trata de una rareza del ordenamiento español, sino que es coherente con la configuración y fines de los derechos fundamentales.
La idea de derechos fundamentales de los poderes públicos no solamente carece de sentido desde una perspectiva dogmática, sino que, además, es profundamente perturbadora, puesto que si el derecho fundamental corresponde al poder público, ¿frente a quién se ejerce? ¿frente a los ciudadanos? ¿frente a otros poderes públicos? Si es lo segundo ¿también la administración frente a la que se ejercen los derechos fundamentales goza de simétricos derechos? Si es lo primero es aún más preocupante, puesto que implicaría que los ciudadanos no solamente se verían sometidos a la autoridad del soberano, sino que éste, además, podría alegar frente a los individuos unos derechos fundamentales que, en principios deberían proteger a estos frente a aquél.
Pese a lo anterior, en Cataluña es habitual que los poderes públicos nacionalistas pretendan justificar sus actuaciones contrarias a la ley en el ejercicio de derechos fundamentales. Así, en los últimos períodos electorales se fundamentó la presencia de símbolos nacionalistas en edificios públicos en la libertad de expresión de las instituciones; lo que implicó que los nacionalistas gozaran de ventajas durante la campaña electoral lo que, al final acababa perjudicando a los no nacionalistas y limitando, además, la libertad ideológica del conjunto de los ciudadanos.
Como elemento de propaganda es explicable, aunque nunca justificable, que se incurra en esta aberración: el intento de utilizar el concepto de derecho fundamental no para proteger a los individuos frente a los poderes públicos sino para justificar las actuaciones ilegales de estos poderes públicos; pero ¿cómo explicar que un especialista en derechos fundamentales incurra en la misma tergiversación. Ben Emmerson afirma en twitter que las administraciones públicas tienen derecho a la libertad de expresión y que este derecho es una exigencia democrática. ¿Diferencia Emmerson entre un derecho fundamental a la libertad de expresión y otro derecho a la libertad de expresión que no tiene este carácter fundamental y que podría ser atribuido a una administración? Si es eso debería aclararlo y desarrollarlo para evitar equívocos; teniendo, además, en cuenta que la actuación de las administraciones es una actuación reglada, precisamente para garantizar la libertad y los derechos de los individuos sujetos a la misma.


Es cierto que Emmerson asesora a Carles Puigdemont y a otros líderes nacionalistas; pero un abogado puede -y seguramente, debe- mirar la ley desde una perspectiva particular; pero siempre respetándola. Es la única forma de que él también conserve el respeto de los demás.