Libre

viernes, 6 de abril de 2018

Puigdemont y Alemania (II)

Aquí puede consultarse la nota de prensa del tribunal de Schleswig-Holstein sobre la decisión de hoy en relación a la extradición de Carles Puigdemont. Algunos apuntes rápidos.



En cuanto a la rebelión: tal como explicaba hace unos días, lo que hace el tribunal alemán es determinar si los hechos por los que se persigue a Puigdemont en España son punibles en Alemania (principio de doble incriminación) y su respuesta es que no son punibles. ¿La razón? El tribunal examina el delito de alta traición (arts. 81 y 82 del Código Penal alemán) donde se castiga a quien atente contra el orden constitucional utilizando la violencia o amenazando con utilizar la violencia. El Tribunal alemán no niega que durante el intento de secesión no hubiera violencia, y que Puigdemont sea responsable de ella ("Zwar seien dem Verfolgten als Initiator und Verfechter der Umsetzung des Referendums die am Wahltag stattgefundenen Gewalttätigkeiten zuzurechnen"); pero añade que el Tribunal Supremo alemán había indicado que la violencia requerida para el tipo de los arts. 81 y 82 del Código Penal alemán exigía que fuera de tal naturaleza como para doblegar la voluntad de los órganos constitucionales; lo que, a juicio del Tribunal alemán, no se da en este caso ("Diese seien nach Art, Umfang und Wirkung jedoch nicht geeignet gewesen, die Regierung derart unter Druck zu setzen, dass sie sich „zur Kapitulation vor der Forderung der Gewalttäter“ gezwungen gesehen hätte"). Es decir, de acuerdo con el Derecho alemán (pero no necesariamente con el español), la violencia requerida en este caso para que pueda hablarse de "alta traición" ha de ser de tal intensidad que el Gobierno u otras instituciones constitucionales podrían verse sometidas por ella. Esta, como digo, es una exigencia del Derecho alemán que no se encuentra en el art. 472 del Código Penal, que podría ser interpretado en el sentido de que cualquier alzamiento violento (sea mayor o menor la fuerza empleada) integraría el tipo de la rebelión.
Algunas observaciones. Como ya explicaba el otro día, lo que hace el juez alemán es interpretar el Derecho alemán, no el español; y, por tanto, lo que dice es que si lo que hizo Puigdemont en España, de acuerdo con el relato del magistrado Llarena, se hubiese cometido en Alemania, no sería delito. No afecta, por tanto, a la calificación que pueda hacerse según el Derecho español, en el que la violencia del art. 472 del Código Penal no tiene por qué interpretarse de acuerdo con los criterios del Derecho alemán, tal como se acaba de indicar.
A partir de aquí es decisión soberana del legislador alemán configurar su Código Penal, y si considera que convocar un referéndum ilegal, mantenerlo y utilizar a la policía para garantizar su realización no ha de ser punible, es su decisión, es decisión del legislador alemán. Ahora bien, creo que el examen de los artículos 81 y 82 del Código Penal alemán no debería agotar la tarea del juez alemán, porque no se trata de buscar la equivalencia entre delitos, sino determinar si los hechos perpetrados por Puigdemont -siempre a juicio de las autoridades españolas- son o no punibles de acuerdo con el Derecho alemán, y el Derecho alemán incluye tras los arts. 81 y 82 un precepto en el que se castiga también la preparación del delito de alta traición. Aunque no se hubiera puesto en práctica esa violencia "capaz de doblegar la voluntad de los órganos constitucionales" ¿los hechos de los que se acusa a Puigdemont no se incardinan tampoco en los de preparación de ese delito, sobre todo teniendo en cuenta la utilización de la policía regional para vigilar a la Policía Nacional y a la Guardia Civil y para garantizar la realización del referéndum? Y eso sin contar con la preparación de estructuras de Estado que incluían la creación de un ejército catalán. En fin, es una pregunta abierta que, como digo, interesará también a los alemanes, porque la decisión del tribunal de Schleswig-Holsteinisches podría sentar el precedente de que en Alemania no son punibles las actuaciones descritas en el auto de procesamiento de Llarena. Ahora bien, esa decisión, como he dicho, no afecta a la interpretación que en España se haga del art. 472 del Código Penal.

En cuanto a la malversación. Como acabo de decir, en lo que se refiere a la rebelión poco deberíamos añadir a la constatación de que el juez alemán ha interpretado el Derecho alemán y que en esta interpretación será seguramente osada cualquier matización que se haga desde España y, por tanto, casi seguramente de una manera muy superficial. En lo que se refiere a la malversación, sin embargo, sí que hay más elementos de juicio, porque, habiéndose incluido en la euroorden este delito en el apartado de "corrupción" del artículo 2 de la Decisión marco sobre la euroorden, no opera el principio de doble incriminación que sí ha de considerarse en relación a la rebelión. Esto no queda del todo claro en la nota de prensa de la que disponemos, pues también respecto a la malversación se hace una referencia al hecho de que ese delito está penado de acuerdo con el Derecho alemán; una referencia que no sería necesaria en el caso de un delito incluido en esa lista del art. 2 de la Decisión marco sobre la euroorden pues, como hemos visto, aquí no juega el principio de doble incriminación y corresponde al Estado que emite la orden definir los delitos que se incluyen en dichas categorías. Vid la Sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de mayo de 2007, asunto C-303/05


En relación a estos delitos ha de jugar el principio de confianza mutua, lo que implica que los tribunales del Estado que recibe la euroorden han de descansar en la calificación de los tribunales del Estado que la ha emitido. Ya digo que en el caso de otros delitos, como el de rebelión, sí que puede recurrirse a la calificación de acuerdo con el Derecho del Estado requerido; pero no ha de hacerse así en lo que se refiere a los delitos recogidos en el art. 2 de la Decisión marco.
Es por esto que sorprende en relación a la malversación la referencia a la tipificación en el Derecho alemán y la advertencia de que para conceder la entrega por este delito es preciso aclarar ciertas cuestiones fácticas y recabar información adicional.
En relación al delito de malversación el tribunal alemán sí que descarta la posibilidad de que se trate de una persecución política, lo que impediría la extradición según los previsto en el art. 6.2 de la Ley alemana de asistencia jurídica internacional en materia civil. La referencia a este precepto es, sin embargo, extraña. Me explico. Esta ley alemana regula la asistencia jurídica internacional tanto en los supuestos en los que se aplica la orden europea de detención y entrega como en los casos en los que dicha orden no es aplicable. Para estos casos, aquellos en los que no se aplica la orden europea, no debería existir problema en la consideración de este artículo 6.2 de la misma; pero creo que plantea más dudas el recurso al mismo en los supuestos en los que la cooperación se articule a través de la euroorden, porque en estos casos deberán limitarse los supuestos de rechazo de la entrega a aquellos que aparecen regulados en la normativa europea, motivos entre los que no se incluye nada equivalente a la previsión del art. 6.2, relativa a la persecución por motivos políticos.
Es cierto que podrá rechazarse la entrega solicitada a través de una euroorden si existe riesgo de vulneración de los derechos humanos en el Estado al que ha de ser entregado el delincuente (o presunto delincuente) objeto de la euroorden, pese a que esta posibilidad no se desprenda explícitamente de la regulación europea [vid. J.M. García Moreno, "Desarrollos jurisprudenciales recientes en materia de orden europea de detención y entrega (I)"], pero esta excepcionalidad no puede convertirse en la aplicación automática de un precepto de la normativa interna que no tiene reflejo en la regulación de la UE sobre la euroorden.



Más allá de lo anterior. No puede perderse de vista que la euroorden es concebida como un procedimiento en el que lo normal es que se conceda lo solicitad y lo excepcional que se deniege. El punto de vista de principio que ha de adoptar la autoridad del Estado requerido es que ha de accederse a la solicitud salvo que nos encontremos en alguno de los supuestos previstos en los arts. 3 y 4 de la decisión marco europea, y que este carácter excepcional del rechazo de la euroorden ha de impregnar la aplicación de la normativa interna y su interpretación.
No es ésta la actitud que se aprecia en el tribunal alemán a partir de lo que se recoge en su nota de prensa: en lo que se refiere a la rebelión no se explora la posibilidad que abriría el art. 83 del Código Penal alemán y el rechazo de plano de la posibilidad de considerar la rebelión, sin introducir posibilidad de una interpretación favorable a la entrega del Derecho penal alemán (que, recordemos, no impide en su literalidad la consideración como típica de la conducta del Sr. Puigdemont, pues tan solo una sentencia del Tribunal Supremo alemán daría fundamento a la interpretación restrictiva del concepto "violencia" en los arts. 81 y 82 del Código Penal a la que se acoge el tribunal de Schleswig-Holsteinisches), casa mal con la predisposición a conceder la entrega que sería esperable en una orden europea de detención y entrega.
Y en cuanto a la malversación, es significativo que el tribunal afirme, en su nota de prensa, que "no es en principio inadmisible" ("Insoweit erweise sich die Auslieferung nicht als von vornherein unzulässig") cuando lo lógico es que el punto de partida sea la admisibilidad y no la inadmisibilidad; pero bueno, quizás sean tan solo cuestiones de estilo, al menos en este punto.
Esperemos a la resolución definitiva y al trabajo conjunto de las Fiscalías española y alemana; y sigamos la decisión que puedan adoptar los tribunales alemanes y que, como es de esperar en un tema tan delicado como éste, será muy relevante tanto para la interpretación del Derecho alemán como de la regulación de la orden europea de detención y entrega.

9 comentarios:

Anónimo dijo...

¡Muchas gracias por las explicaciones! Son muy esclarecedoras. Una pregunta, ¿sería posible que el juez Llarena retirase la euroorden e hiciese una nueva para perseguirle por sedición? ¿Es factible? ¿Tiene sentido? ¡Gracias!

Rafael Arenas García dijo...

Hola, sí que la puede retirar, y quizás lo haga -como hizo ya antes. No me parece, sin embargo, una buena idea. Llegados a este punto creo que hay que mantenerla y si al final no se entrega más que por malversación pues solamente podrá ser juzgado por malversación, qué se le va a hacer. El error fue permitirle abandonar el país cuando ya estaba siendo investigado por desobediencia y se sabía que el lunes se presentaría una querella por rebelión contra él. Una vez cruzada la frontera el proceso penal debe ajustarse a los requisitos de la cooperación jurídica internacional, de los que pueden salir resultados sorprendentes

James Gill dijo...

Gran explicación, muchas gracias. He leído en algún periódico (el país creo), que una vez cumplida la sentencia en firme (o absuelto) en relación a la malversación, se podría iniciar el juicio por rebelión nnoleincumple Puigdemont pasados 60 días. Es es así? No incumple el principio de non bis in ídem, si se ha excluido de la causa?

Gracias de nuevo!

Luis dijo...

Estimado Sr. Arenas:

¿No es absurdo que el artículo 2.4 de la Decisión-marco que crea la euroorden implique que quienes juzguen sobre los hechos que motivan la orden no sean los tribunales del estado del que es nacional el presunto delincuente, en cuyo territorio se ha cometido el presunto delito y contra cuyo orden constitucional se ha cometido sino los tribunales del estado al que esa persona ha huido y al que no le afectan en absoluto los hechos, así como que en ese juicio se aplique la legislación penal de este último estado y no la de aquél?
¿No contradice claramente dicho artículo 2.4 a la siguiente afirmación del artículo 1.2: "Los Estados miembros ejecutarán toda orden de detención europea, sobre la base del principio del reconocimiento mutuo"?

Un saludo.

Rafael Arenas García dijo...

No creo que ese sea el sentido del art. 2.4 de la decisión marco. Lo que implica este artículo es que fuera de los delitos del art. 2 los hechos por los que se persigue a la persona cuya entrega se solicita han de ser delito en el Estado de ejecución (en este caso Alemania). No se juzgan los hechos, sino que se hace una verificación en abstracto de que tales hechos merezcan reproche penal, si es así se entrega para ser juzgado en el país solicitante. En este caso España.
Es una regla tradicional en materia de extradición que en el caso de la euroorden, y dado el principio de confianza mutua, no opera en relación a los delitos recogidos en el art. 2, pero sí en relación al resto, aunque tal como ha indicado el Tribunal de Luxemburgo, ese control de la doble incriminación ha de hacerse de manera flexible a fin de facilitar la entrega.
No es irracional, piénsese, por ejemplo, en el caso de que un país, por ejemplo, penara con cárcel las relaciones sexuales fuera del matrimonio. Alguien fuera investigado por este delito y el investigado se encontrara en España. Aunque se solicitara su entrega las autoridades españolas no procederían a ella porque los hechos por los que se le busca no son delito en España

Rafael Arenas García dijo...

Apreciado James.Sería posible si Puigdemont pasa libre en España 45 días tras haber cumplido la pena por malversación; pero creo que esto no se daría porque una vez cumplida la pena abandonaría España o, si se prohibiese su salida del país, no empezaría a contar el plazo de los 45 días

Luis dijo...

Dice usted, estimado don Rafael, lo siguiente: "No es irracional, piénsese, por ejemplo, en el caso de que un país, por ejemplo, penara con cárcel las relaciones sexuales fuera del matrimonio. Alguien fuera investigado por este delito y el investigado se encontrara en España. Aunque se solicitara su entrega las autoridades españolas no procederían a ella porque los hechos por los que se le busca no son delito en España". Yo quería decir que es irracional en el contexto de la Unión Europea, formada por estados que se supone que comparten valores jurídicos, y aún más en el contexto de la euroorden, instrumento que se supone basado en el reconocimiento por los estados miembros de la UE de esa comunidad de valores y, por tanto, de la legitimidad de sus respectivos ordenamientos penales.
En cuanto al primer párrafo de su mensaje, creo que la redacción del artículo 2.4 de la norma es bastante clara en cuanto a que el tribunal del estado receptor de la euroorden puede entrar a valorar si los hechos que la motivan son o no delito de acuerdo con la ley penal de dicho estado, sin que tenga que limitarse a esa mera verificación en abstracto del merecimiento de reproche penal que usted menciona: "Para los delitos distintos de los mencionados en el apartado 2, la entrega podrá supeditarse al requisito de que los hechos que justifiquen la emisión de la orden de detención europea sean constitutivos de un delito respecto del Derecho del Estado miembro de ejecución"; otra cosa es que se haya venido interpretado ese precepto de forma restrictiva.
Muchas gracias por su respuesta y un saludo.

Rafael Arenas García dijo...

Apreciado Luis. Es que aunque seamos una comunidad de Derecho, en la Unión Europea los derechos penales difieren, y pueden diferir mucho, por lo que creo que la cautela sigue siendo necesaria y no es previsible que se levante en bastante tiempo. Creo que ya es un gran avance haber consensuado una lista de 32 delitos en los que este principio de doble incriminación no opera.
Sobre el segundo punto no acabo de ver en qué discrepamos. Creo que ambos estamos de acuerdo en que en los delitos que no se incluyen en ese art. 2 es posible rechazar la entrega si los hechos en los que se funda el delito por el que se pide la entrega no son punibles en el Estado de ejecución ¿no es así?

Luis dijo...

Muchas gracias por su nueva respuesta, estimado Rafael. Creo que la discrepancia consistía en que usted afirmaba que el artículo 2.4 de la norma que crea y regula la eurorden faculta al tribunal del estado que la recibe a realizar una mera verificación en abstracto de que los hechos merecen reproche penal de acuerdo con la legislación penal de ese estado mientras que yo creo, ateniéndome a la literalidad del artículo, que le faculta para determinar, de modo concreto y no simplemente abstracto, si dichos hechos son o no delito de acuerdo con la citada legislación, lo cual, añadía yo, creo que desvirtúa la razón de ser de la eurorden, que es el reconocimiento de cada estado miembros de la UE de la ley penal y de la potestad jurisdiccional de los tribunales de los demás estados.
Un cordial saludo.