Sobre sentencias, jueces y reacciones

La Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra el pasado 20 de marzo, y dada a conocer el 26 de abril, junto con el voto particular de fecha 20 de abril emitido por el magistrado Ricardo Javier González González tiene una importancia que va más allá del caso enjuiciado y es por ello que merece la pena detenerse en ella.

Evidentemente, todos los casos penales, y más si estamos hablando de delitos graves como son los que aquí se tratan, han de preocuparnos. Cuando digo que en este supuesto el tema va más allá del caso enjuiciado no desmerezco la relevancia de éste, sino que expreso que ha sido causa de un cuestionamiento del Derecho penal, de los tribunales y de la separación de poderes que debería hacernos reflexionar.

Las protestas por la sentencia y las críticas a la misma e, incluso, a los jueces, han sido inmediatas. Los responsables políticos han mostrado su malestar, decepción, incomprensión o, incluso, una ácida agresividad contra los magistrados -especialmente contra quien emitió un voto particular al fallo- que tiene su máxima expresión en los improperios del Ministro de Justicia, inadmisibles en una persona con sus responsabilidades y que con razón han motivado que sea pedida su dimisión.

Hoy mismo el caso será examinado en el Parlamento Europeo y las reacciones, comentarios y actuaciones vinculados al caso continuarán, probablemente, a lo largo de las diferentes instancias que aún ha de recorrer.

Mi impresión es que este asunto ha servido para concentrar distintos debates, unos explícitos y otros implícitos, que llevan décadas serpenteando por nuestra sociedad. El fin del sometimiento de la mujer, el respeto a la libertad sexual de la misma, la existencia de situaciones en que todavía se producen discriminaciones hacia ella, el rol de hombres y mujeres en la sociedad, la necesidad (o no) de introducir la perspectiva de género en distintos ámbitos, la protección de la mujer frente a la violencia machista, los límites del Derecho como herramienta social y un sinfín de cuestiones que se proyectan sobre un cristal que distorsiona y, en ocasiones, desconcierta.

Ahora bien, lo anterior no desplaza la perspectiva jurídica desde la que ha de analizarse la sentencia. Esta perspectiva es ineludible puesto que estamos hablando de condenas penales, de enviar personas a la cárcel; y esto -recluir a individuos en centros penitenciarios por varios años- solamente puede hacerse a partir de criterios jurídicos. Es más, no puede haber más criterios que los jurídicos para llegar a una condena penal. Si admitiéramos la posibilidad de que razones que no fueran estrictamente jurídicas pudieran ser utilizadas para condenar a una persona habría desaparecido el Estado de Derecho en el que vivimos. El sistema de libertades y democracia del que disfrutamos habría sido derruido. Espero que en esto estemos de acuerdo y quien no lo vea así puede ahorrarse la lectura a partir de este mismo punto.

Porque lo que intentaré será bosquejar un somero análisis jurídico de algunas de las cuestiones que se derivan de la sentencia; cuestiones que son de una extraordinaria variedad y complejidad, por lo que la decisión que nos ocupa será, probablemente, estudiada desde distintos ángulos durante bastante tiempo.

Para abordar este análisis recurriré a un método que aunque sencillo no suele fallar: seguir cronológicamente los acontecimientos. Sobre este hilo temporal intentaré ir colocando algunas cuestiones llamativas en relación a esta Sentencia.

El punto de partida es la denuncia que realiza la víctima (utilizaré siempre este término para referirme a la mujer que fue objeto de los abusos que se describen en la sentencia) el día 7 de julio de 2016.

Quizás a alguno le sorprenda que comience por la denuncia y no por lo que pasó en la madrugada del día 7, entre las 02:50 y las 03:30 aproximadamente, que es cuando se desarrollan los hechos que dan lugar a la condena; pero es que desde una perspectiva procesal, la concreción de tales hechos será precisamente el penúltimo acto del juicio. El objeto de éste es, precisamente, determinar qué es lo sucedido a partir de declaraciones contradictorias y teniendo en cuenta las pruebas que hayan podido aportarse. El relato fáctico no es el principio, sino casi el final del íter jurídico del caso.

Desde la perspectiva procesal el inicio del caso es esta denuncia; primero ante la policía y luego ante el juez, que recogieron en su momento algunos medios de comunicación y que en parte también es reproducida en la Sentencia de 20 de marzo y en el voto particular de 20 de abril. De acuerdo con esta denuncia, en la madrugada del 7 de julio los integrantes de la manada, que acompañaban a la víctima al coche donde iba a dormir, la metieron por la fuerza en un portal, intentó escaparse, pero no pudo, le taparon la boca, la tiraron al suelo y le obligaron a tener relaciones sexuales con ellos. Tras la violación abandonaron el lugar, llevándose con ellos el teléfono móvil de la víctima.

El relato de la víctima es el de una agresión sexual, un delito tipificado en el art. 178 del Código Penal y que se caracteriza por dos elementos: por una parte, relaciones sexuales no consentidas; y por otra lado, que el acceso a dichas relaciones se consiga mediante la utilización de la fuerza o por la amenaza del uso de la fuerza (intimidación). En este caso es evidente que las relaciones no habían sido consentidas y que, además, quienes habían perpetrado el asalto eran conscientes de ese no consentimiento, pues la víctima "había intentado zafarse". La utilización de la fuerza es también explícita, así que pocas dudas cabían de que estábamos ante una violación. Sobre la base de esta denuncia y del testimonio de la víctima se detiene a los integrantes del grupo agresor y se decreta que pasen a situación de prisión provisional.

La Fiscalía y las diferentes acusaciones personadas (la propia víctima y varias administraciones) construyen su pieza de cargo sobre estas declaraciones y, por tanto, solicitan la condena por delito de agresión sexual. Artículo 178 del Código Penal, tal como se ha indicado.

Como suele suceder, las versiones sobre lo sucedido esa noche varían de unos a otros. La víctima sostiene que se encontró en un banco de un parque con uno de los integrantes del grupo, que entabló conversación con él y que tras una llamada a un recién conocido con el que iba inicialmente a quedar inmediatamente y con el que pospuso el encuentro hasta la mañana del día siguiente, decidió irse al coche donde dormiría. Los integrantes del grupo (la manada) se ofrecieron entonces para acompañarla y en el camino que llevaban aprovecharon que una mujer abría un portal para colarse en el mismo y violarla en la forma que se ha avanzado.

La manada, en cambio, sostenía otra versión: según ellos la conversación con la víctima había versado sobre la posibilidad de tener relaciones sexuales en grupo, acordando que lo harían y a tal fin buscaron algún lugar propicio para ello. En su búsqueda de un espacio para mantener dichas relaciones intentaron obtener una habitación de hotel, sin conseguirlo y continuando con su propósito vieron en el portal que se abría una posibilidad. Entraron todos allí y mantuvieron las relaciones consentidas que previamente habían acordado. Concluidas estas abandonaron el lugar no sin antes llevarse el móvil de la víctima.

Esta contradicción entre las versiones de la víctima y de los presuntos delincuentes es habitual, y en los casos de delitos sexuales especialmente problemática, puesto que con frecuencia no hay más prueba que las declaraciones de unos y de otros. En estas circunstancias, sin embargo, puede condenarse basándose tan solo en el testimonio de la víctima, por lo que las declaraciones de ésta en el sentido que antes se ha señalado podrían ser suficientes para condenar a los agresores.

Eso sí, la jurisprudencia viene exigiendo una serie de requisitos para que el solo testimonio de la víctima sea incriminatorio. Ha de tratarse de un testimonio que satisfaga los criterios de credibilidad subjetiva, objetiva y persistencia. Esto es, que la declaración no responda a lo que se conoce como "móvil espurio" (incredibilidad subjetiva), que la declaración sea internamente coherente y que se corresponda con los datos externos existentes y que dicha declaración se haya mantenido en el tiempo sin variaciones significativas. De darse estos requisitos el testimonio de la víctima puede conducir a la condena del agresor (o abusador) incluso aunque no haya más elementos probatorios. Ahora bien, si alguna de estas condiciones no se cumple el testimonio no será suficiente para conducir a la condena.

Se realiza así un "test" sobre el testimonio de la víctima que puede, quizás, chocar; pero que está pleno de sentido. No olvidemos que se está discutiendo si una persona puede ser condenada a no pocos años de cárcel. En esas circunstancias descansar solamente en el testimonio de la víctima podría vulnerar el respeto a los derechos de defensa. Se admite, sin embargo, este testimonio como prueba incriminatoria para evitar que este tipo de delitos, los delitos de naturaleza sexual, queden impunes por falta de prueba; pero esta utilización del testimonio ha de pasar por una verificación de su verosimilitud que, en cualquier caso, no ha de confundirse con un juicio a la víctima. Supongo que se entenderá que esta verificación es necesaria para evitar que se produzcan condenas basadas únicamente en la acusación, sin que realmente se haya practicado prueba. De nuevo advierto que si así se admitiera, si se permitiera que la mera acusación bastara para condenar, habría desaparecido el sistema de garantías que da sentido a nuestro Estado de Derecho y democrático.

Bien. Volvamos al caso que nos ocupa: de acuerdo con lo que hemos visto hasta ahora resulta que de haberse repetido en el juicio oral la declaración de la víctima que habíamos visto antes la condena por agresión sexual sería casi evidente. Así se manifiesta de manera expresa en el voto particular que emite el magistrado González González. Lo que sucede es que en dicha declaración ante el tribunal la víctima modifica en varios puntos sustanciales lo dicho anteriormente. Ya no indica que fue introducida a la fuerza en el portal, sino que indica que la llevaban de la mano pero sin hacer fuerza y que de hecho, entró porque pensaban que se irían a fumar un porro. Niega que la tiraran al suelo, que emplearan fuerza contra ella o que la amenazaran. Dice que ante la situación creada "entró en shock" y no pudo negarse a mantener relaciones con los acusados. Simplemente, dice, se sometió a ellos, pero sin negarse.

Este cambio en la declaración de la víctima plantea dos problemas desde la perspectiva de la acusación. En primer lugar, al negar que hubiera habido utilización de la fuerza o amenaza de la utilización de la fuerza la acusación por agresión sexual se vuelve más difícil. La intimidación a la que se refiere el art. 178 del Código Penal se entiende por la jurisprudencia como amenaza de causar un mal inminente, por lo que con dicha declaración de la víctima ya no estaríamos ante un caso de agresión sexual.

¿Se puede modificar la interpretación de intimidación para incluir en ella supuestos en los que no hay una amenaza inminente de un mal? Sí, claro, todo se puede interpretar; pero hemos de darnos cuenta de que si la Audiencia de Navarra abandona la interpretación que se acaba de indicar estaría corrigiendo hasta la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia, por lo que no es infundado que hubiera preferido, a partir de esa declaración desechar la calificación de los hechos como agresión sexual. Cuestión distinta es que pueda modificarse el Código Penal para incluir en la categoría de agresión sexual supuestos como el que aquí nos ocupa; pero esa modificación no podría afectar a los hechos cometidos bajo la vigencia de la norma anterior.

En segundo lugar -y esto es lo más grave-, al modificar su testimonio ya no nos encontraríamos ante un testimonio "persistente" por lo que, de acuerdo con lo que hemos visto un poco más arriba, ya no sería posible que el juzgador lo considerara como incriminatorio. La sentencia -no así el voto particular- considera que la persistencia se mantiene porque las variaciones entre lo declarado inicialmente y el testimonio en el juicio se limitan a ser "matices". Bueno, como todo en derecho es discutible, claro; pero en un delito contra la libertad sexual sustituir el que fue introducida a la fuerza en el portal por el que entró porque pensaba que se iban a fumar un porro no parece que sea un matiz; y prueba de ello es que el tribunal cambia la calificación del delito respecto a la que había realizado la acusación para condenar no por agresión sexual, sino por abuso sexual. Es decir, un delito en el que nos encontramos con una relación no consentida, pero en el que el acceso a la víctima no se consigue por la fuerza o por la amenaza de la utilización de la fuerza, sino por haber conseguido una situación de "prevalimiento" que limita las posibilidades de la víctima para huir. De acuerdo con esto, el tribunal mantiene que los integrantes de "la manada" buscaron mediante el engaño conseguir una situación de superioridad (un lugar pequeño y cerrado) en el que la víctima no podría oponerse a sus deseos. Este prevalimiento sería el que justificaría la condena, no ya por el tipo del artículo 178 del Código Penal, sino por el artículo 181 del mismo Código.

Esta condena no deja de plantear algún problema en el que, sin embargo, no me detendré. Tan solo apuntar que en este caso ¿cómo puede diferenciarse entre relaciones obtenidas por prevalimiento y aquellas que son voluntariamente consentidas pero que se desarrollan en un entorno que no permitiría la "huída" de la víctima? Es decir, de acuerdo con la sentencia de la AP de Navarra cualquier práctica sexual en grupo en un lugar cerrado o con difícil salida sería delito si uno de los participantes manifiesta que, aunque no lo hubiera exteriorizado durante el desarrollo de la actividad sexual, no deseaba participar en ella, pero consintió por sentirse atemorizado por el entorno. En fin, como digo, una pregunta abierta que, en cualquier caso debería ocupar al legislador si se plantea la modificación de la regulación de estos delitos contra la libertad sexual.

Así pues, el cambio en la declaración de la víctima explica el cambio en la calificación de los hechos respecto a los que había planteado la acusación. No se trata, por tanto, de que el tribunal no crea a la víctima. Al revés, la cree al 100% (o, incluso, al 110%); sino que la declaración que tiene que considerar no es la inicial, sino la que realiza en el juicio; y en esta declaración ya no hay los elementos de violencia que había en la primera. Este cambio, a su vez, conduce a un problema que podría no ser menor: los condenados lo son por un delito que no fue objeto de acusación. Fueron acusados de agresión sexual y condenados por abuso sexual ¿supone esto incongruencia de la sentencia y, por tanto, una quiebra del principio acusatorio?

Para ver lo anterior hemos de considerar que la garantía de los derechos de defensa exige que el acusado sea conocedor de aquello por lo que se le acusa. Es por eso que la sentencia no puede basarse en hechos que no hayan sido alegados y, en principio, tampoco en calificaciones jurídicas diferentes de las que se formularon en la acusación. Como vemos, no es esto lo que ha sucedido en el caso de "la manada". Fueron acusados de agresión y condenados por abuso ¿respeta esto la debida congruencia de la sentencia? La respuesta del tribunal es que sí -de nuevo aquí discrepa el voto particular- porque entiende que entre los delitos de agresión sexual y abuso sexual hay homogeneidad descendente. Esto es, todos los elementos del tipo del abuso están incluidos en la agresión, aunque en esta se incluye también la violencia o la intimidación. De esta manera, no existiendo violencia ni intimidación, pero dándose el resto de elementos del tipo, si no es agresión es abuso.

Podría ser, pero no deja de plantear algunas dudas. Una cosa es que se modifique estrictamente la calificación sin alterar los hechos (tal como sucede en alguna de las decisiones que cita la sentencia para justificar en este caso la condena por abusos pese a que la acusación había sido por agresión) y otra que se produzca una modificación fáctica; y, como vemos, esta modificación existe, por lo que también existe el riesgo de quiebra del principio acusatorio al condenar por delito diferente al que es objeto de acusación.

¿Podrían haber evitado este riesgo las acusaciones? Sí. Existe la posibilidad de formular calificaciones alternativas. Esto es, la acusación solicita que los hechos sean calificados de manera prioritaria como un determinado delito y en caso de que no sea posible esa calificación que sean calificados como otro delito. Así, por ejemplo, en el juicio contra los líderes del proceso secesionista en Cataluña probablemente se formule una acusación por rebeldía y, alternativamente, por sedición para el caso de que el tribunal interprete que no corresponde aplicar el tipo de la rebeldía. ¿Por qué no se hizo en este caso lo mismo?

Creo que la respuesta es que en el momento de formular la acusación, cuando se contaba con la declaración inicial de la víctima, era claro que estábamos ante una agresión sexual, por lo que no existía ni siquiera base para hablar de abuso sexual por prevalimiento. Esa posibilidad de condena por abuso se produce cuando se da la declaración de la víctima en el juicio oral. ¿Podría ahí, en esa fase, solicitar una calificación alternativa que facilitaría la tarea del juzgador? Sí, así lo permite el artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; pero no se recurrió a él. ¿Por qué? No lo sé, pero aventuro que no se hizo porque esa petición de calificación alternativa debería basarse en el cambio de relato de la víctima en el juicio oral respecto a la denuncia inicial y así esta petición de calificación alternativa incidiría en la no permanencia del testimonio, lo que podría llevar a invalidarlo.

Y si se invalidara el testimonio de la víctima simplemente no habría prueba alguna ni de la agresión ni del abuso. Recordemos que en el proceso penal no ha de probarse la inocencia, sino la culpabilidad, de manera que si no hay prueba de la acusación que aportar la absolución es inevitable.

Dado que estamos tan solo ante una primera instancia, todas estas cuestiones (y muchas otras, aquí solamente he apuntado las que me parecen más relevantes en una decisión que tienen otros muchos puntos para debatir) se reproducirán ante el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, ante el Tribunal Supremo y, quizás, también ante el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Estrasburgo. La referencia al Tribunal Constitucional y al Tribunal Europeo de Derechos Humanos se basa en el hecho de que tanto la valoración del testimonio de la víctima, pese a sus variaciones, como la condena por un delito que no había sido objeto de acusación; así como la valoración general de la prueba -si no se ha hecho respetando la presunción de inocencia- tienen transcendencia constitucional (art. 24 de la Constitución) y también desde la perspectiva del Convenio Europeo de Derechos Humanos (artículo 6 del mencionado Convenio).

Como todo en Derecho puede debatirse. Recomiendo la lectura de la sentencia y del voto particular. Ambos están razonados y, por tanto, las descalificaciones contra ellos son injustas. Los jueces han de aplicar la ley y el Derecho, y este es interpretable, pero no pueden resolver a partir de lo que la opinión pública reclama a partir de argumentos no jurídicos. Creo que es tarea de todos ayudar a que los tribunales lleguen en este caso a la mejor solución posible en Derecho. No será fácil.