I. Introducción
La detención en Alemania de Puigdemont está dando pábulo a especulaciones, análisis y previsiones sobre lo que acabarán haciendo las autoridades alemanas. En algunos de esos análisis se detectan ciertos errores o insuficiencias de comprensión sobre los mecanismos de cooperación que han puesto en marcha los tribunales españoles y que tienen como fin conseguir la entrega de Carles Puigdemont a las autoridades españolas con el fin de que pueda ser juzgado por los delitos de los que se le acusa. Intentaré a continuación explicar de manera sencilla lo que está pasando y lo que puede pasar.
II. La territorialidad del Derecho penal
El principio que da razón de todo lo que vendrá después es el de territorialidad del Derecho y de la justicia penales. Esta territorialidad implica que las leyes penales obligan -en principio- tan solo en los límites del territorio de un Estado y que los tribunales tan solo pueden actuar dentro de las fronteras de su Estado. Esta es la razón de que cuando quien es perseguido en un país huye a otro país es necesario solicitar a las autoridades de ese otro país su colaboración para la detención y entrega del investigado. Una vez que una persona se encuentra en el territorio de otro país tan solo las autoridades y tribunales de ese otro país pueden ejercer la coacción sobre él y, en su caso, detenerlo y entregarlo. Esto explica que las autoridades españolas deban solicitar su cooperación a las autoridades alemanas. Además, por el principio de territorialidad de la ley penal, también en principio (hay excepciones, pero ahora no entraremos en ello) las autoridades de un país no perseguirán a quien se encuentra en su territorio por delitos cometidos en otro país. Tan solo actuarán contra esa persona si lo solicitan las autoridades del país en el que se han cometido los delitos. Eso explica que antes de que se reactivara la euroorden contra Pugidemont y los miembros de su gobierno que habían escapado de la acción de la justicia española, las autoridades de otros Estados no adoptaran ninguna medida respecto a tales fugados.
Tradicionalmente, la cooperación entre autoridades de países distintos en materia penal se ha canalizado a través de la figura de la extradición, que implicaba que las autoridades del Estado en el que se había cometido el delito solicitaban la detención y entrega del huido a las autoridades del Estado en el que se encontrara dicho huido. Estas autoridades adoptaban una decisión que, normalmente, se articulaba en dos fases: en una primera los tribunales determinaban si se daban las condiciones para la extradición, y si así era finalmente el Gobierno adoptaba una decisión política sobre si se producía o no la entrega. Esto explica que no fuera extraño que personas perseguidas por un determinado delito en un país no fueran finalmente entregadas por las autoridades del país en el que se encontraban, sin que eso supusiera negar que el delito se había cometido en el Estado de origen. Por ejemplo, aquellas infracciones que se vinculaban al incumplimiento de obligaciones militares no eran tradicionalmente objeto de extradición, y así se explica la huida a Canadá de no pocos estadounidenses que pretendían eludir el servicio militar en la época de la guerra de Vietnam. Eludir el servicio militar era un delito en Estados Unidos, pero las autoridades canadienses, sin negar que efectivamente se tratase de un delito desde la perspectiva de Estados Unidos, no entregaban a quienes habían incurrido en dicho delito y se refugiaban en su país; y eso pese a las excelentes relaciones entre Canadá y Estados Unidos.
III. Unión Europea y extradición
En la Unión Europea la cooperación judicial entre los Estados miembros ya no se articula sobre la figura de la extradición. Actualmente se cuenta con un instrumento que avanza en esta cooperación: la orden europea de detención y entrega del año 2002, que regula un procedimiento por el cual las autoridades judiciales de un Estado miembro pueden solicitar a las de otro Estado miembro la detención y entrega de quien está sujeto al ejercicio de acciones penales o ha de cumplir una pena o una medida de seguridad privativas de libertad.
La euroorden implica que el procedimiento de extradición, con la decisión política a la que me acabo de referir, es sustituido por un procedimiento meramente judicial común para todos los Estados miembros (aunque de forma limitada cada Estado puede introducir alguna particularidad). De acuerdo con el mecanismo de la euroorden los jueces de un Estado solicitan la detención y entrega de la persona investigada o condenada (si la asistencia se solicita para el cumplimiento de una pena) y verifican que se dan las condiciones para el reconocimiento de dicha solicitud de cooperación.
En lo que se refiere a las condiciones del reconocimiento la más relevante es la relativa a la naturaleza de los delitos por los que se solicita la entrega. La orden europea de detención y entrega diferencia entre dos tipos de delitos: los que se incluyen en la lista de 32 que no requieren de la verificación de la "doble incriminación" (de la que hablaré enseguida) y aquellos otros que no están incluidos en esta lista.
En relación a los primeros delitos, los incluidos en la lista específica de 32 que no requieren la verificación de la doble incriminación, los jueces de los Estados solicitantes deberán descansar en la calificación hecha por los jueces del Estado de origen, de manera que no cabría oponerse a la entrega por entender o que los hechos que han sido (o van a ser) juzgados no serían delito en el Estado requerido, aquel del que se solicita la entrega.
Para el resto de delitos es necesario, sin embargo, que se cumpla el principio de doble incriminación, que implica que el hecho perseguido ha de ser considerado también como delito en el Estado donde se encuentra la persona cuya detención y entrega se solicita. En estos casos, los hechos en los que se basa la orden deberían ser constitutivos de delito tanto en el Estado desde el que se solicita la entrega como en el Estado al que se solicita dicha entrega.
IV. El caso de Puigdemont
En el caso de Puigdemont se solicita su entrega por dos delitos: malversación y rebelión. Ninguno de los dos está expressis verbis en la lista de 32 delitos que no requieren el cumplimiento del requisito de la doble incriminación; pero en el caso de la malversación podría incluirse en la categoría "corrupción", que sí está en dicha lista; y parece ser que el Magistrado Llarena ha indicado que en lo relativo a la malversación los hechos por los que se persigue a Puigdemont han de ser considerados como corrupción a efectos de la orden europea de detención y entrega. Así pues, en lo relativo a la malversación resultará que la entrega no debería ser dudosa.
No sucede lo mismo con el cargo de rebelión, tal como veremos a continuación. Podría quizás pensarse que produciéndose la entrega lo mismo daría que fuera por un cargo o por otro; pero sí que tiene importancia, y mucha; ya que Puigdemont no podrá ser juzgado en España más que por aquellos delitos que hayan fundamentado la entrega. De esta manera, si las autoridades alemanas lo entregan sobre la base de los cargos de malversación, pero no por los de rebelión, Puigdemont no podría ser juzgado en España más que por malversación, no por rebelión. Para poder condenarlo por ambos delitos es preciso que las autoridades alemanas lo entreguen también sobre la base de ambos.
La rebelión no es un delito incluido en la lista de 32 que no requieren la doble incriminación, por lo que para que se proceda a la entrega es necesario que los hechos que fundamentan el delito de rebelión sean también punibles en Alemania; si no lo son no debería procederse a la entrega por rebelión. Es en la concreción de esta doble incriminación donde se han producido -me parece- las mayores confusiones hasta ahora en la explicación de lo que ha de hacerse y cómo ha de hacerse.
En primer lugar. Lo que se utilizará como base para la determinación de esta doble incriminación son los hechos presentados por el Juez. En esta fase no se procederá a ninguna labor probatoria. No se discutirá si realmente hubo o no hubo violencia, tal como se ha repetido con frecuencia, porque la prueba se deberá practica en el juicio que se celebre. En la fase que se desarrollará ante los tribunales alemanes lo único que se analizará es si los hechos, tal como son presentados por el juez español, son constitutivos de delito en Alemania. O por mejor decir, si los hechos acaecidos en España según el relato del juez se hubieran producido en Alemania ¿serían constitutivos de delito?
En segundo término. De acuerdo con lo que acabamos de ver, las autoridades alemanas determinarán si los hechos que le presenta el juez español son constitutivos de delito de acuerdo con la normativa alemana. Esto es, las autoridades alemanas no vuelven sobre la calificación hecha por Llarena sobre la base del Derecho español, sino que califican los hechos según un ordenamiento que el juez español nunca consideró, el Derecho alemán. Es por esto que si las autoridades alemanas concluyeran que los hechos alegados no son delito de acuerdo con el Derecho alemán esto no implicaría que no lo fueran según el Derecho español; lo que sucedería es que, como hemos visto, en España Puigdemont, aunque fuera entregado, no podría ser juzgado por los hechos que fundamentan el delito de rebelión.
Y la discrepancia entre el Derecho español y el Derecho alemán puede darse. En el Derecho español la rebelión se regula en el art. 472 del Código Penal
De acuerdo con este precepto para que se de la rebelión debe haber un alzamiento público y violento que persiga alguno de los fines que se prevén en el artículo, entre ellos declarar la secesión de una parte del territorio nacional. El Juez Llarena ha entendido que se de lo investigado, y a falta de la prueba que se desarrollará en el juicio, se deriva que sí se dio ese alzamiento público y violento. Me remito a este vídeo para una explicación más detallada de la argumentación de Llarena en el auto de procesamiento:
El delito que podría ser equivalente en el Derecho alemán es la alta traición contra la federación, que se encuentra regulado en los arts. 81 y 83 del Código Penal alemán
Como puede verse, los elementos no son los mismos que en el 472 del Código Penal. No se hace referencia a la secesión, sino al cambio del orden constitucional y a la existencia de la República Federal de Alemania. No se indica nada sobre un "alzamiento"; pero sí se exige que haya violencia o amenaza de violencia. Y en este caso deberíamos entender "violencia" en el sentido en el que se utilice en este precepto en relación al delito que se trate y desde la perspectiva del Derecho alemán. Finalmente, al igual que sucede en España, no solamente se castiga la realización del delito, sino también su preparación, en este caso con una pena de hasta diez años de prisión.
Esto es, lo que deberá determinarse es si los hechos que el juez Llarena imputa a Puigdemont, de haber ocurrido en Alemania serían considerados alta traición contra la Federación o preparación de una operación de alta traición. Creo que es importante tener en cuenta esta última indicación, puesto que con ella el debate sobre si los hechos ocurridos en septiembre/octubre fueron realmente violentos o no -personalmente no tengo duda sobre ello- pierde relevancia; puesto que sería suficiente considerar que Puigdemont participó en la preparación de un plan orientado a la secesión que incluía como uno de sus elementos la amenaza del uso de la fuerza.
Como digo, no tengo dudas de que el plan de los secesionistas, en el que inevitablemente Puigdemont tendría participación como presidente del gobierno de la Generalitat, incluía la amenaza de la fuerza, como prueban las referencias de Forn a que no habría choque de policías si se aceptaba la nueva situación. O la indicación de que quienes fueran llamados a las mesas electorales para el referéndum ilegal del 1 de octubre estarían obligados a participar puesto que de negarse a ello se enfrentarían a sanciones. Y sobre la presencia de fuerza intimidatoria de los grupos independentistas ante la pasividad de la policía hay bastantes testimonios gráficos. Ahora bien, incluso si no se calificaran estos hechos, de acuerdo con la ley alemana, como utilización o amenaza de la violencia; quedaría por determinar si los hechos descritos en el auto de procesamiento no serían preparatorios de un acto de alta traición, tal como es definido en el art. 81 del Código Penal alemán; lo que implicaría también una conducta delictiva según lo previsto en el art. 83 del mencionado Código penal. En este sentido, la consideración del documento "Enfocats", localizado en casa de un alto funcionario de la Generalitat, sería determinante para la identificación de los planes de los conspiradores y la inclusión de la violencia en dichos planes.
La violencia prevista en el documento (desestabilización política y económica) habría comenzado a ponerse en práctica en una escala diferente a la precedente en el asedio a la Consejería de Economía el 20 de septiembre de 2017, tal como destaca el auto de procesamiento de Puigdemont y demás implicados y sería antesala de lo sucedido el 1 de octubre y el día del paro de país del 3 de octubre.
(Imagen del asedio a la comisión judicial en la Consejería de Economía de la Generalitat el 20 de septiembre de 2017)
(Acoso y ataques a la policía el 1 de octubre)
Llamo la atención sobre este último vídeo, en el que se puede ver que el corte de la carretera con neumáticos ardiendo se hace ante la pasividad de la policía que está presente. El vídeo está grabado el día 3 de octubre, el de la "parada de país" que pretendía la paralización de Cataluña para dar soporte a la secesión.
En cualquier caso, como explicaba, lo que deberá hacer la justicia alemana es determinar si los hechos descritos por el Juez Llarena serían constitutivos de delito de acuerdo con la ley alemana. Si así es será concedida la entrega, pero Puigdemont no será juzgado de acuerdo con la ley de Alemania (que prevé penas de hasta cadena perpetua por este delito); sino según lo previsto en la ley española. En caso de que tales hechos no sean constitutivo de delito según la ley alemana no será concedida la entrega por tales hechos, por lo que los tribunales españoles no podrían sancionarlos debiendo limitarse a juzgar aquellos hechos que hubieran fundamentado la entrega por malversación (ya digo que en principio la entrega por este delito no debería plantear problemas). Ahora bien, tal como se ha indicado, el juicio que hagan los tribunales alemanes no afecta a la calificación que puedan hacer los tribunales españoles según la ley española y, por tanto, no condiciona el proceso respecto al resto de procesados. Si Puigdemont no es juzgado por rebelión no será porque la rebelión no exista, sino porque los hechos que fundamentan el delito de rebelión según la ley española no son considerados perseguibles en Alemania que, como vemos, tiene una tipificación diferente a la que se recoge en el Código Penal español.
V. La importancia del caso desde la perspectiva alemana
Como vemos, los jueces alemanes han de pronunciarse sobre algo bastante concreto: los hechos descritos por el juez Llarena ¿son constitutivos de delito según el Derecho alemán? Como explicaba antes no se trata de determinar si lo alegado por el Juez sucedió o no realmente, puesto que la tarea probatoria queda reservada a la fase del juicio oral y el tribunal alemán carece de medios para realizar esta actividad probatoria, sino tan solo de verificar si tales hechos, caso de haberse producido tal como relata el juez que emite la orden de detención y entrega, son constitutivos de delito de acuerdo con la ley alemana. Esta determinación exigirá que los tribunales alemanes interpreten los arts. 81 a 83 de su Código Penal, unos preceptos que, por razones obvias, no gozan de una gran aplicación práctica -afortunadamente.
Si los tribunales alemanes llegaran a la conclusión de que los hechos presentados por Llarena en relación al delito de rebelión no son punibles se sentaría un precedente en Alemania, en el sentido de que si las autoridades alemanas equivalentes a la Generalitat obrasen en la forma en que obró Puigdemont según el relato del auto de procesamiento no podrían ser acusado de alta traición a la Federación. Esto es, no integrarían este tipo casos en los que el Ejecutivo de un Land con la ayuda del Parlamento Regional acordase la derogación de la Constitución en el Land, la secesión de éste y la convocatoria de la población con el fin de que ésta impidiera la actuación de la policía en cumplimiento de órdenes judiciales. Creo, por tanto, que no es en absoluto baladí tampoco desde la perspectiva alemana la respuesta que se de a la orden de detención y entrega emitida por el magistrado Llarena en relación a Puigdemont.
VI. Conclusión
Aún hay más aspectos que deberían ser considerados en el análisis de la orden de detención y entrega de Puigdemont; pero no es éste el lugar adecuado para entrar en ellos. Mi propósito era simplemente el de explicar las líneas principales del proceso que ya ha comenzado e incidir en algunos equívocos en los que, me parece, se ha incurrido en los últimos días. Tal como he intentado trasladar, los jueces alemanes no entrarán en si hubo o no violencia, pues se atendrán al relato que ha presentado el magistrado Llarena y no interpretarán el Código Penal español, sino la ley alemana. Eso sí, la interpretación que hagan del Código Penal alemán podría resultar relevante respecto a los casos que pudieran darse en Alemania en casos semejantes al de Puigdemont. Si se concluye que lo hecho por Puigdemont según el relato de Llarena no es punible en Alemania tampoco lo serán actuaciones equivalentes que se desarrollen en este país en el futuro.
