Vacaciones 2018. Unidad y diversidad

Hace unos meses dudábamos sobre si podríamos hacer vacaciones, y al final, si bien no salimos de España, fueron de lo más variadas.

A principios de julio estuvimos en Santander. Para mi no eran vacaciones, tenía un curso en la Universidad Internacional Menéndez y Pelayo; pero como mi mujer y mis hijos ya estaban de vacaciones y mi cuñada pudo cogerse unos días me acompañaron y pudimos pasear por la ciudad, comer juntos y pasarlo bien. Para mí fue una experiencia bonita, tanto por lo que compartí con mi familia como por el encuentro con los participantes en el curso. Me pude quedar solamente un día, pero aún así fue una experiencia intensa y enriquecedora.

Los últimos días de julio comenzaron las vacaciones de verdad. El primer destino, Asturias, el hogar, los amigos de siempre. Menos días que otros años, pero el tiempo se estira menos de lo que quisiéramos. De nuevo esa sensación de estar en casa, de que al llegar es como si me hubiera ido ayer.

Quizás no por casualidad allí escribí una cosa que se titulaba "la vida es muy hermosa".

Unos días en Barcelona y hacia Huesca, parando en Santes Creus

Y ya en el Pirinero de Huesca, y con base en Boltaña

hubo tiempo para visitar Ordesa y hacer la ruta entre la pradera de Ordesa y Cola de Caballo

Hacer rafting en el río Esera

Montar a caballo en Saravillo, en el valle del Gitaín

y visitar pueblos que parecen sacados de otro tiempo

Y tras unos días en Barcelona, la última etapa de las vacaciones, Almería. Una visita especial este año que nos trasladó a unos paisajes completamente diferentes. Del norte verde y brumoso al paisaje casi desértico en algunos lugares, al verde de los oasis y a las playas casi solitarias de Cabo de Gata

Un lugar en el que es posible encontrar camaleones por los caminos y disfrutar a la fresca de la noche

Mucha variedad como puede verse; y en esta ocasión sin salir de España, visitando puntos diferentes del país en los que se aprecia esa red de vínculos, relaciones y preocupaciones que nos convierte en una comunidad, en una unidad dentro de la diversidad.

Nos hace falta reflexionar sobre esa unidad. En todos los puntos que visité (en todos) advertí fuerzas centrífugas que pueden convertir esa diversidad en enfrentamiento. Es necesario ser conscientes de ello, y para conseguir que esa diversidad sea una riqueza debemos insistir en aquello que nos une, en aquellos proyectos que son comunes y en los que andaluces, aragoneses, valencianos, asturianos, catalanes... puedan identificarse para sentirse orgullosos de lo mucho que hemos conseguido juntos.

Democracia

Comienzo con una frase de Alejandro Ango: "la democracia no consiste en hacer cosas buenas, sino en hacerlas bien, sean cosas buenas, regulares o malas, según la ideología de cada cual".

Esta es la esencia del sistema que en Europa llamamos democracia: renunciamos a las verdades absolutas, asumimos que cada cual puede tener su parte de verdad y, por tanto, nos limitamos a establecer mecanismos de diálogo y deliberación que permiten la adopción de decisiones no por ser verdaderas; sino porque así lo decide una mayoría después de ese procedimiento de debate.

Todo es relativo menos las reglas sobre la adopción de decisiones, reglas que no se limitan a la votación y a la determinación de las mayorías, sino que incluyen también el marco en el que esas decisiones pueden producirse, las reglas sobre la competencia que cada uno asume y los límites para cada decisión, entre los que se encuentra con carácter prioritario el respeto a los derechos fundamentales.

Es decir, no es democrático todo lo que decide la mayoría, sino que lo es si la decisión se ajusta a los procedimientos y respeta los derechos fundamentales. Ninguna decisión mayoritaria será democrática si no ha respetado el procedimiento o vulnera los derechos fundamentales de los ciudadanos.

En el caso de España, incluso las reglas básicas sobre procedimiento de decisión y las relativas a los derechos fundamentales pueden ser modificadas; pero para ello sería preciso un procedimiento complejo diseñado precisamente para dificultar estas modificaciones.

¿Y por qué debería ser tan difícil modificar estas reglas procedimentales? Pues precisamente porque ahí reside la esencia de la democracia. Si cambiáramos estas reglas para establecer, por ejemplo, que el Presidente del Gobierno puede actuar sin someterse a límite alguno lo que tendríamos ya no sería un sistema democático. No es imposible que se produjera una modificación semejante. Si así lo acuerda la mayoría suficiente de las Cámaras y en referéndum se ratifica se podría modificar la Constitución para llegar a este resultado, y así, democráticamente, nos habríamos convertido en una dictadura.

Lo anterior es poco apreciado. Con creciente frivolidad se habla de saltarse los procedimientos, retorcerlos o utilizarlos de manera fraudulenta con el fin de llegar a determinados resultados; resultados que pueden ser queridos por la mayoría (o por una inmensa mayoría); pero que en ninguna forma es legítimo que sean alcanzados al margen de las reglas que a todos nos vinculan.

Los poderes públicos y, especialmente los partidos políticos, tienen la responsabilidad de ejercer una labor pedagógica que recuerde la importancia de las reglas y de los procedimientos, y desde luego dar ejemplo de pulcritud en su manejo. Paralelamente, los ciudadanos tenemos que ser exigentes con estos requisitos, porque la quiebra de los mismos nos aleja de la democracia y nos coloca en la senda del populismo, senda que no es otra que la del fascismo como recientemente mostraba el libro de Rob Riemen "Para combatir esta era", curiosamente citado por Torra en un artículo que es ejemplo claro de fascismo militante.

Lo que vivimos en las últimas semanas justifica esta preocupación. Por una parte, las reiteradas vulneraciones en Cataluña de los derechos fundamentales y de las libertades básicas que configuran ese marco imprescindible para la democracia son obviadas y permitidas por el gobierno de España, quien ni siquiera osa denunciar aquellas que ya han sido declaradas por los tribunales. Por otra parte, esta falta de preocupación por los ataques que sufre actualmente la democracia en España se contrapone a una atención que, teniendo en cuenta lo anterior, podría parecer incluso cínica o hipócrita, en relación a los fascismos históricos que padecimos y de los que, por desgracia, todavía quedan huellas que deberíamos superar.

(Adolfo Miaja de la Muela,

Catedrático de Derecho internacional

condenado a trabajos forzados

en el Valle de los Caídos)

Está bien (muy bien) que se ponga fin a la aberración que supone un monumento al fascismo como es el Valle de los Caidos, un monumento que, además, fue campo de trabajo forzado para muchos de los represaliados por el franquismo; pero no debería ser menor la preocupación por las vulneraciones que se están dado ahora mismo a los derechos fundamentales de los españoles actuales.

Por otra parte, resulta peligroso y dañino que se pretenda resolver el tema del Valle de los Caídos mediante la exhumación del cadáver de Franco utilizando para esa vía un mecanismo que el gobierno no tiene potestad de usar más que en casos  de extraordinaria y urgente necesidad; urgente necesidad que no parece concurrir en relación a la modificación en la ubicación de un cadáver que lleva enterrado casi 43 años.

Prostituir los mecanismos constitucionalmente previstos en materia de legislación no es bueno, hacerlo en el marco de lo que podría interpretarse como una maniobra de distracción en relación a las vulneraciones de los derechos fundamentales que padecen actualmente los catalanes es miserable; y el hecho de que al final los restos de Franco dejen el Valle de los Caídos (lo que tendría que haber pasado hace muchos años) no evitará ni la miseria del abandono al que están sometidos los catalanes ni la perversión de utilizar fraudulentamente la Constitución.

Ahora lo que falta es que se tache de franquistas a quienes critiquen la medida, aunque lo hagan, como lo hago yo, por fundadas razones constitucionales y reclamando, precisamente, la protección  que no tenemos frente a los fascistas vivos y sin renunciar a la reparación de quienes sufrieron a manos de los fascistas muertos.

Fascismo

El que los Mossos d'Esquadra hayan comenzado a identificar a quienes retiran lazos amarillos es más preocupante todavía de lo que parece. Es un signo claro de que la Generalitat ha cruzado la raya que separa los regímenes democráticos del fascismo. Por desgracia, no exagero.

Para darse cuenta de ello tenemos que empezar recordando que hace algo más de un año los Mossos se dedicaron a identificar a quienes habían colocado por Barcelona pegatinas con la bandera de España.

No acabo de ver que sean los Mossos d'Esquadra y no la Guardia Urbana quien proceda a dicha identificación; pero no es extraño que la identificación se realice, porque colocar pegatinas en el mobiliario urbano es una infracción de las ordenanzas municipales en Barcelona y, me imagino, en todos los municipios. Todos somos conscientes de que no podemos colocar pegatinas en los bancos indicando que vendemos una moto o con los colores de nuestro equipo favorito. Tampoco es posible colocar símbolos políticos. Para todo esto se dispone de unos cilindros que vemos en algunas calles y plazas y que están pensados para eso, para que cada cual coloque los carteles que quiera. Fuera de esos cilindros no puede utilizarse el mobiliario urbano para nuestro gusto particular.

No es que sea una infracción muy grave el colocar pegatinas o símbolos en el mobiliario urbano, pero es una infracción y, por tanto, ha de ser perseguida. Por eso no me pareció escandaloso que se identificara a quienes colobaban pegatinas con banderas españolas por Barcelona. Ahora bien, como se trata de una infracción de ordenanzas municipales no encontraba justificación para que fueran los Mossos quienes procedieran a dicha identificación. No insistiré sin embargo en ese punto.

Como es sabido, desde hace casi un año asistimos a una proliferación de lazos y pegatinas en el espacio público en apoyo de los detenidos por su participación en el golpe de septiembre/octubre pasados. Al igual que sucedía en relación a la colocación de pegatinas con la bandera española, la ubicación de lazos en farolas, puentes o parques es una infracción de las ordenanzas municipales y, por tanto, ha de ser perseguida, máxime cuando la colocación de símbolos que no se corresponden con la ideología nacionalista sí es perseguida. Las autoridades no pueden tolerar ciertas infracciones a aquellos con quienes simpatizan y perseguirla cuando incurren en ella sus rivales políticos. Hacer esto nos coloca en el terreno de la prevaricación y supone ya una quiebra democrática, pues implica que ciertas posiciones políticas cuentan con el respaldo del poder y otras no; y esto es especialmente grave. Pese a ello, que yo sepa, no se ha perseguido la coloación de estos símbolos más que en algunos casos aislados.

Esta es la situación en Cataluña desde hace tiempo. Sabemos que el poder ha hecho suyos los planteamientos nacionalistas, de manera que éste, el nacionalismo, se ha convertido en una doctrina política oficial, situando, por tanto, a las opciones que se le oponen en situación de inferioridad. Y esto es ya una quiebra considerable de reglas democráticas básicas. No es admisible que "juegen con ventaja" los nacionalistas al tener el amparo del poder, que no persigue sus infracciones mientras que sí lo hace cuando estas mismas infracciones son cometidas por los no nacionalistas.

En las últimas semanas hemos asistido a una escalada en esta situación ya de por sí injusta. El artículo del presidente de la Generalitat, Joaquim Torra, el pasado 4 de agosto dio carta de naturaleza a la actuación de quienes colocan lazos amarillos. Significaba un apoyo explícito a estas actuaciones que, como digo, suponen la comisión de infracciones administrtivas.

A esto se une ya no la tolerancia hacia quienes colocan estos símbolos en los espacios públicos, sino la utilización de los mismos por parte de las administraciones. La colocación por ayuntamientos o por la propia Generalitat de simbología partidista en los edificios públicos ya no es solamente una infracción administrativa, sino que supone una vulneración del principio de neutralidad de las administraciones, tal como han establecido los tribunales y una limitación de la libertad ideológica de los ciudadanos.

Es importante incidir en esto último. Si las autoridades persiguen las infracciones que realizan quienes se les oponen, pero no las de sus partidarios colocan a los primeros en situación de inferioridad y de esta forma dificultan la adscripción a las posiciones ideológicas que no se corresponden con las del poder. Si este poder hace expreso que apoya institucionalmente una determinada ideología el resto de ideologías pasan a estar en una peor posición, lo que supone, tal como han establecido los tribunales, una limitación de la libertad ideológica.

Todo lo anterior es dado por bueno por Torra, quien explicita que como presidente de la Generalitat anima a que se infrinja la ley siempre que sea a favor del nacionalismo.

Pero no solamente eso, sino que no contento con dejar actuar impunemente a quienes colocan lazos amarillos, amenaza con que los Mossos d'Esquadra actuarán contra quienes retiren los lazos.

Evidentemente, retirar de la vía pública un lazo atado a una farola no es ninguna infracción, como no lo es recoger un papel que está en el suelo y colocarlo en una papelera. Como digo, deberían ser las administraciones quienes retiraran esos símbolos que están indebidamente ubicados en el mobiliario urbano; pero si éstas no lo hacen los ciudadanos están legitimados para hacerlo.

El que la policía identifique a quien retira lazos amarillos tiene como único fin intimidar a quienes se oponen a la colonización del espacio público por los independentistas.

Pero se va más allá: no solamente se identifica a quienes retiran lazos amarillos, sino que se les amenaza con sanciones por retirar los mencionados lazos por deslucir o daños mobiliario urbano (artículo 37.13 de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana). Es curioso, porque este es el precepto que, en su caso, debería aplicarse a quienes colocan lazos o pegatinas amarillos; sobre todo cuando se utilizan técnicas que impiden su retirada sin dañar el mencionado mobiliario. Y, sin embargo, lo que se pretende es aplicarlo a quienes los quitan.

Me recurda lo que pasó tras el fin de la Guerra Civil: los golpistas juzgaron y condenaron a quienes habían permanecido fieles a la República... por rebelión militar.

La perversión del lenguaje y de los conceptos es algo que caracteriza a todos los fascismos.

Y esto es lo que ahora tenemos en Cataluña. Hay que llamarlo por su nombre: fascismo, porque utilizar a al policía para intimidar a los adversarios políticos es propio de lo que hacen los fascismos. Hablar de un solo pueblo y enfrentar ese pretendido "solo pueblos" a los disidentes es propio de fascistas y pretender actuar al margen de la ley porque le asiste una razón superior es lo que hacen los fascistas.

Y el problema mayor no es que tengamos un gobierno de la Generalitat fascista, que ya es un problema grave; sino que quienes no son fascistas les ríen las gracias. La historia se repite. Si los fascistas llegaron al poder en Alemania y en Italia hace noventa años fue, en buena medida, por la complacencia de otros partidos hacia ellos. Y ahora está pasando exactamente lo mismo. Tenemos a los fascistas en el poder, que se dedican a hacer cosas de fascistas, como es natural; y el Gobierno de España lo ve todo como normal y natural.

Es una vergüenza que nos pasará factura.

A todos.

El libro que cita Torra

Hace unos días el presidente de la Generalitat, Joaquim Torra, publicaba en varios periódicos un artículo que era un apoyo explícito a quienes incumplen la ley al utilizar en las administraciones símbolos partidistas, una amenaza directa a los disidentes en Cataluña y, en conjunto, la muestra más clara de fascismo por parte de una autoridad pública que recuerdo desde el fin de la dictadura en España.

En ese artículo Joaquim Torra citaba un libro de Rob Riemen, "Para combatir esta era". Un libro sobre el fascismo actual de valor desigual, pero cuya lectura recomiendo. A continuación me limitaré a citar fragmentos de ese libro que Torra pretendía utilizar para fundamentar su posición en el artículo.

"En realidad no está interesado [el fascismo] en las soluciones, no tiene ideas propias y no busca resolver los problemas sociales, pues la injusticia es necesaria para mantener una atmósfera de odio y vilipendio. Ésta es su característica principal: el vilipendio y el odio como fines en sí mismos".

"Es [el fascismo] una forma reaccionaria de política que proclama que todo era mejor en el pasado y que todo mejorará una vez que la sociedad sea depurada de los elementos foráneos que la arruinan".

"El origen del fascismo está firmemente enraizado en el culto del resentimiento y en el vacío que éste llena en la sociedad"

"Antes, vivió en Múnich por más de treinta años y vio directamente cómo puede llegar al poder un movimiento fascista, gracias, en parte, a un dominio total de la falsedad: las palabras on separadas de sus significados y reducidas a consignas".

"La técnica empleada es la misma en todas partes: hay un líder carismático, él o ella será populista para lograr movilizar a las masas, el grupo al que pertenece siempre es víctima (de las crisis, de las élites o los extranjeros), y todo el resentimiento es dirigido hacia un "enemigo".

¡Qué bien eligió el libro Torra! Riemen, holandés y que probablemente no pensaba para nada en el nacionalismo que representan Torra y sus aliados, al hablar del fascismo describía algunas de las características que identifican a la política que utilizan.

Ahora estos, que de acuerdo con la terminología que utiliza Riemen podrían ser calificados de fascistas, gobiernan y comienzan a hacer abiertamente las cosas que caracterizan a los fascistas en el poder: prohibir la actividad política de quienes se les oponen, amenazar con utilizar la policía contra quien piensa diferente y pretender que solamente ellos tienen derecho a hacer política en el espacio que se han apropiado.

La serpiente ya ha roto el cascarón del huevo.

Guardo la última cita para el final:

"Perfidia y cobardía exhibieron los socialdemócratas alemanes, sí, la oposición-, que le dieron [a Hitler] su voto de confianza, por temor a perder aún más apoyo entre los electores".

No se fíen del dicho: la segunda vez la historia no se repite como comedia, vuelve a repetirse como tragedia.

¿Qué cuestiones debería plantear el Tribunal Supremo español al Tribunal de Luxemburgo en relación a la euroorden?

Las euroórdenes emitidas en relación a los implicados en el golpe de estado de septiembre/octubre de 2017 en Cataluña han puesto a prueba el sistema de la orden europea de detención y entrega. Es cierto que cada año son miles las euroórdenes emitidas; pero las características especiales que tienen las formuladas en este caso hacen que sean una piedra de toque para este mecanismo de cooperación penal dentro de la UE. Se trata de órdenes que han sido examinadas en varios estados miembros y que potencialmente (en caso de que vuelvan a ser actividadas) serían estudiadas en otros, dada la movilidad que han mostrado las personas a las que se refieren. Se trata de casos que tienen una cobertura mediática excepcional y, sobre todo, se trata de procedimientos de una enorme transcendencia política, en los que se conectan, por una parte, intereses esenciales en relación a la soberanía de un estado miembro de la UE, y por otra la preocupación por el respeto de las libertades políticas y los principios democráticos. En definitiva, un caso en el que el derecho se ve confrontado con la política, y además en el escenario más dificil, el de la cooperación internacional.

Lo sucedido hasta ahora implica un fracaso del instrumento. Para constatarlo basta con comprobar que ninguna de las órdenes europeas de detención y entrega ha conseguido la entrega de las personas reclamadas; y no porque no hubieran sido localizadas, sino porque por unos u otros factores las autoridades competentes de los estados de ejecución (Reino Unido, Bélgica y Alemania) decidieron o bien dilatar el procedimiento (Reino Unido) o bien rechazarlo por razones formales (Bélgica) o bien admitir la entrega solo parcialmente (Alemania). Dado que la euroorden se basa en los principios de reconocimiento mutuo y confianza mutua y que está diseñada para ser cumplida, cualquier rechazo a la misma ha de ser considerado como un supuesto patológico y, por tanto, debería ser analizado para determinar dónde se produce el fallo y que medidas han de adoptarse para solucionarlo. Nada de esto ha pasado, por lo que al fracaso de la euroorden se suma el fracaso de los mecanismos de vigilancia, empezando por la Comisión Europea; que en vez de mantener una actitud complaciente, debería analizar de manera crítica el funcionamiento del instrumento. Bien es verdad que si el estado afectado, Epaña, nada alega, será difícil que la Comisión, aunque esté obligada a ello, actúe.

Ante este fracaso, el magistrado Llarena ha optado por retirar las euroórdenes emitidas; una decisión discutible sobre la que creo que se deberá volver; aunque nada más sea porque uno de los presupuestos que considera Llarena en su decisión de revocación ha sido modificado.

Efectivamente, en su auto, el magistrado del Tribunal Supremo indicaba que de acuerdo con las conclusiones del Abogado General en el asunto C-268/17 una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Luxemburgo planteada por el órgano jurisdiccional que emite una orden europea de detención y entrega en relación a los motivos de inadmisión de la euroorden en el estado de ejecución debería ser inadmisible. De aquí dervia Llarena la imposibilidad para los órganos jursidiccionales españoles de plantear ante el Tribunal de Justicia de la UE las dudas sobre la ejecución de la euroorden que se habían puesto de manifiesto en varios países europeos. Es decir, ante la negativa a dar cumplimiento a la euroorden emitida por el Tribunal Supremo, éste no puede dirigirse al Tribunal de Luxemburgo para que interprete la normativa europea en la materia y, de esta forma, autorice o desautorice lo actuado por los tribunales belgas y alemanes (los británicos no se habían pronunciado más que para dilatar la solución al caso).

Bien, pues la sentencia dictada por el Tribunal de Luxemburgo en este caso no acoge los argumentos del Abogado General y mantiene que sí es posible que el órgano jurisdiccional que emite la euroorden plantee al Tribunal de Luxemburgo una cuestión prejudicial sobre las condiciones de ejecución de la misma. Es decir, el tribunal remitente, en este caso el español, puede pedir al Tribunal de Luxemburgo que oriente al tribunal que ha de ejecutar la euroorden; en este caso los tribunales belgas, británicos y alemanes. Se trata de una posibilidad que, creo, ha de ser aprovechada; y no solamente porque podría facilitar que, finalmente, los perseguidos pudieran ser juzgados en España; sino porque las incertidumbres sobre el funcionamiento de la euroorden que se derivan de las resoluciones habidas hasta ahora han de ser resueltas, y para eso un pronunciamiento del Tribunal de Luxemburgo es imprescindible. Piénsese que la práctica española hasta ahora en la ejecución de las euroórdenes se aparta significativasmente de lo realizado por el tribunal de Schleswig-Holstein; y debería aclararse quién ha obrado correctamente: si el tribunal alemán o los tribunales españoles, porque es claro que uno de los dos se equivoca.

Así pues, entiendo que debería formularse esa cuestión prejudicial al Tribunal de Luxemburgo. La cuestión prejudicial es un mecanismo por el que los órganos jurisdiccionales nacionales preguntan al Tribunal de Luxemburgo sobre la interpretación del derecho europeo. El Tribunal de Luxemburgo no resuelve el caso concreto ni es un órgano de apelación, sino que se limita a formular la interpretación que ha de hacerse de los preceptos del derecho europeo que resulten relevantes para la resolución del caso. Es por esto que la formulación de la cuestión prejudicial reviste una gran importancia; ya que esta cuestión prejudicial tiene que estar vinculada con el caso que se ha de resolver, pero no ha de dirigirse ni a la interpretación del derecho nacional ni a la calificación de los hechos, sino a la interpretación del derecho europeo. Teniendo esto en cuenta ¿cómo deberían ser las cuestiones prejudiciales que planteara el Tribunal Supremo?

Para responder a la pregunta anterior lo primero que hay que examinar son las dificultades que se han planteado para la ejecución de la euroorden; dificultades que, como se ha adelantado, son diferentes en Bélgica y en Alemania.

En Bélgica el problema planteado es que se entendió que la orden europea de detención y entrega no venía precedida de una orden de detención nacional. La confusión resulta de lo que -a mi juicio- es una mala lectura de la sentencia del Tribunal de Luxemburgo Bob-Dogi [STJ (Sala Segunda) de 1 de junio de 2016, As. C-241/15]. En esta sentencia el tribunal de Luxemburgo afirmó que una orden europea de detención y entrega no sustituye a una orden de detención nacional; es decir, que no puede emitirse en el vacío, sin que exista una orden previa nacional (o documento equivalente). En el caso resuelto por la sentencia se negaba que fuese compatible con la regulación europea la práctica húngara, consistente en emitir directamente una orden europea de detención sin previa orden nacional cuando se pensaba que la persona buscaba ya había salido de Hungría. En este sentido, afirma el tribunal que la referencia a una "orden de detención" en el art. 8.1.c) de la decisión marco sobre la orden europea de detención y entrega, no se refiere a la propia orden europea. En definitiva, ha de existir una orden nacional o, tal como indica el propio art. 8.1.c) de la decisión marco "cualquier otra resolución judicial ejecutiva". La Fiscalía belga, en cambio, sostuvo que las órdenes de detención nacionales emitidas por la Audiencia Nacional en su momento, y que no habían sido suspendidas, unidas al auto de procesamiento dictado por el Tribunal Supremo, que mantenía expresamente las medidas cautelares adoptadas respecto a las personas objeto de la euroorden, eran insuficientes para cumplir con los requisitos del art. 8.1.c) de la decisión marco sobre la euroorden.

La Fiscalía belga sostiene que el auto de procesamiento no es suficiente para fundamentar una euroorden, pese a que en dicho auto de procesamiento se ordene el mantenimiento de las medidas cautelares adoptadas en su día, y que incluían una orden de detención nacional; ya que, según la Fiscalía belga, la orden de detención emitida inicialemente no se correspondía exactamente a la euroorden cursada cuatro meses después. En el fondo, el debate se centra en si un auto de procesamiento es una decisión ejecutiva que pueda servir de base para la emisión de una euroorden o si es preciso que se emita específicamente una orden de detención nacional que se corresponda exactamente con la euroorden emitida.

El debate tiene interés más allá del caso concreto; porque hemos de pensar que las euroórdenes se emiten usualmente durante la instrucción del procedimiento, y puede que en un momento posterior a las órdenes de detención nacionales (inicialmente puede no contarse con la necesidad de la cooperación internacional). Es por eso que las circunstancias investigadas pueden haber variado entre el momento en el que se emitió la orden de detención nacional y la euroorden. Si se exige una corresondencia exacta entre ambas sería preciso reiterar o modificar la orden de detención nacional en el momento en el que se formula la euroorden.

También es relevante determinar si necesariamente ha de emitirse una orden de detención nacional o si, por el contrario, un auto de procesamiento ha de entenderse como un documento suficiente a los efectos del art. 8.1.c) de la decisión marco.

En estas condiciones la pregunta que habría que formular al Tribunal de Luxemburgo podrían ser las siguientes:

1) ¿Es un auto de procesamiento una resolución judicial ejecutiva a efectos de lo previsto en el art. 8.1.c) de la Decisión Marco del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre los Estados miembros?

2) En caso de respuesta negativa a la cuestión anterior ¿es necesario que la orden de detención nacional que sirve de base a la orden de detención europea se corresponda exactamente con ésta o, por el contrario, es posible la emisión de una orden de detención europea sobre la base de una orden de detención nacional emitida con anterioridad en relación a las mismas personas sobre la base de los hechos presuntamente delictivos conocidos en ese momento y que pueden no corresponderse exactamente con los determinados en el momento de emitirse la orden europea de detención y entrega?

3) En caso de respuesta negativa a la pregunta anterior (es necesario que la orden de detención nacional y la orden de detención europea se correspondan exactamente en lo que se refiere a la descripción de los hechos por los que es perseguida la persona reclamada) ¿puede entenderse que, a efectos de aplicación del art. 8.1.c) de la decisión marco sobre la orden europea de detención y entrega, esta correspondencia se da en el caso que nos ocupa entre la orden de detención nacional emitida por la Audiencia Nacional el 3 de noviembre de 2017 y la orden europea de detención y entrega solictada el 23 de marzo de 2018 teniendo en cuenta que se refieren a las mismas personas y a los mismos hechos, aunque en la orden europea se haya introducido un mayor detalle en la descripción de los hechos como consecuencia de los avances realizados en la instrucción del procedimiento entre el momento en el que se emitió la orden de detención nacional y la orden de detención europea?

4)

- a) A efectos del art. 8.1.c) de la decisión marco sobre la orden europea de detención y entrega ¿es necesario que la orden de detención nacional o la decisión judicial ejecutiva a la que hace referencia el precepto incluyan una calificación de los hechos por los que es perseguida la persona reclamada que se corresponda exactamente con la calificación jurídica que se formula en la orden europea de detención y entrega?

- b) ¿es suficiente, a efectos del art. 8.1.c) de la decisión marco, que la orden europea se refieran a las mismas personas y sustancialmente a los mismos hechos que la orden de detención nacional o decision judicial ejecutiva exigidas por el art. 8.1.c) de la decisión marco?

En Alemania los problemas que se plantean son de índole diferente. Las dificultades formales que frustraron la ejecución de la euroorden en Bélgica no fueron considerados como tales en Alemania; es decir, en este país se entendió que no existia ningún defecto formal en la orden europea de detención y entrega formulada por el magistrado Llarena; lo que indica que la necesidad de una toma de postura por el Tribunal de Luxemburgo sobre tales pretendidos defectos formales es necesaria a fin de evitar una progresiva divergencia en la aplicación de la euroorden en unos y otros estados.

En Alemania, por tanto, se entró en el fondo de la solicitud; pero solamente se admitió parcialmente. Se concedió la entrega en relación al delito de malversación, pero no para el delito de rebelión. Tal como ya se ha explicado, existen diferencias sustanciales entre la reclamación por uno y otro delito. El delito de malversación se considera que se subsume en la categoría de "corrupción", lo que implica que la entrega no se se supedita a la verificación de que los hechos por los que se persigue a la persona reclamada sean constitutivos de delito en el estado de ejecución. En el caso del delito de rebelíón, en cambio, al no tratarse de un delito incluido en la lista de aquellos que no requieren la doble incriminación la entrega puede denegarse si los hechos por los que es perseguida la persona reclamada no son constitutivos de delito en el estado de ejecución.

La verificación de la doble incriminación plantea algunos problemas en cuanto a su comprensión. En la primera decisión del tribunal alemán sobre la entrega de Puigdemont parecía que se inclinaba por identificar en el ordenamiento alemán el delito equivalente a la rebelión española para verificar si se daban o no las condiciones para su punición en Alemania. Ésta, sin embargo, es una vía equivocada, puesto que la doble incriminación no implica la búsqueda de una equivalencia entre delitos, sino que debe determinarse tan solo si los hechos en los que se basa la persecución penal son punibles, sea por el tipo de que sea, en Alemania. En la decisión definitiva sobre el tema, el tribunal alemán avanza en este planteamiento, pero sin llegar a argumentar de una manera concluyente que los hechos por los que se persigue al señor Puigdemont no son punibles en Alemania. Es cierto que la prueba negativa es imposible; pero quizás hubiera sido conveniente que el tribunal alemán hubiera apurado la explicación sobre ese carácter no punible de acuerdo con el derecho alemán de los hechos presentados por el Tribunal Supremo español. En cualquier caso, sobre este punto el Tribunal de Luxemburgo ya se ha pronunciado y ha dejado claro que el criterio de la doble incriminación se da cuando los hechos por los que se persigue a la personas reclamada son considerados como infracción penal en el estado de ejecución, con independencia de la gravedad que pueda tener el delito y también con independencia de la calificación jurídica (vid. la Sentencia del TJ de 11 de enero de 2017, Grundza, As. C-289/15).

En cualquier caso, los hechos que han de ser valorados son los presentados por el órgano jurisdiccional requirente. Así se deriva de la lógica de la euroorden y de la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo, que en la sentencia Grundza que acaba de ser citada indica literalmente (núm. 47, negrita añadida) que:

"Así pues, el objetivo de la apreciación de la doble tipificación por parte de la autoridad competente del Estado de ejecución, a la que hace referencia el artículo 7, apartado 3, de esta Decisión Marco, es el de comprobar si los hechos que dan lugar a la infracción, tal como fueron plasmados en la sentencia dictada por la autoridad competente del Estado de emisión, también estarían sujetos, en cuanto tales, a una sanción penal en el territorio del Estado de ejecución si se hubieran producido en dicho territorio".

En el caso que nos ocupa, el auto de procesamiento que fundamenta la orden europea de detención y entrega indica, en relación al señor Puigdemont y por lo que se refiere al delito de rebelión, que convocó un referéndum ilegal que tenía como objeto conseguir la independencia de Cataluña, contando para ello con la movilización popular y contribuyendo a diseñar (junto con los señores Junqueras y Forn) un dispositivo policial autonómico orientado a favorecer que las personas movilizadas por las organizaciones favorables a la secesión pudieran enfrentarse con éxito a las fuerzas policiales enviadas por el gobierno de España.

Estos son los hechos presentados por el magistrado que emite la euroorden y los que tendrían que ser valorados por el tribunal alemán, quien debería conceder la entrega por rebelión si tales hechos (convocar un referéndum ilegal para conseguir la secesión de una parte del territorio nacional contando para ello con movilizaciones en la calle que no renunciaban a la violencia y con el apoyo de un dispositivo de la policía regional orientado a favorecer que las masas movilizadas se impusieran a la policía enviada por el Estado, dispostivo que habría sido implulsado y diseñado con la participación de la policía reclamada) son de alguna manera punibles según el derecho alemán. Esto es, la entrega por rebelión solamente podría ser denegada si los hechos que se acaban de describir fueran completamente atípicos, si en caso de que tales hechos se hubieran producido en Alemania ninguna investigació penal pudiera iniciarse en relación a ellos por no ser constitutivos de infracción penal según el derecho alemán.

No parece creíble que estos hechos no sean punibles en Alemania, y la prueba de ello es que el tribunal alemán los modifica en su resolución y, en concreto, introduce estos elementos que no aparecen en el relato que sustenta la euroorden. Así, por ejemplo:

"La violencia ejercida en parte de la votación por grupos autónomos (resolución de incoación, ibid) no era el medio por el el Perseguido deseaba lograr la independencia de Cataluña. No está claro que el Perseguido en aquel momento fuese consciente de que no existía perspectiva alguna de conseguir la independencia de Cataluña por medios democráticos y legales como un referéndum de tal manera que la única salidad fuera un golpe de Estado violento" (p. 9).

"la Sala no ve que el orden constitucional del Estado español se haya visto seriamente amenazado por estas acciones individuales [la violencia ejercida por los partidarios de la secesión el día 1 de octubre] ni por qué" (p. 10).

"la Sala no considera que la celebración del referéndum (aún siendo inconstitucional) tuviese que traducirse inevitablemente en una escisión de Cataluña o incluso en un mero menoscabo de la función estatal española más allá de esta situación. Puede que los aliados del Perseguido hayan visto esto como un paso intermedio necesario hacia la independencia completa. Sin embargo, el Perseguido en concreto solo consideraba esto como un preludio a las negociaciones" (p. 13, negrita añadida).

"El Perseguido no tenía la voluntad de que se cometiesen disturbios" (p. 16, negrita añadida).

"El Perseguido también carecía de la opción de controlar lo que había sucedido" (p. 16, negrita añadida).

Creo que lo anterior basta para comprobar que el tribunal alemán no se limitó a determinar si los hechos presentados por el magistrado español requirente eran o no punibles de acuerdo con el derecho alemán, sino que entró a valorar tales hechos (si se había visto amenazado o no el orden constitucional español o si la violencia ejercida el día 1 de octubre estaba o no organizada) e introduce hechos nuevos que no están presentes en el requerimiento hecho por el magistrado Llarena (las intenciones del Perseguido -esto es, Carles Puigdemont- sobre iniciar negociaciones o conseguir la independencia, sobre su voluntad de que se cometiesen disturbios o sobre si tenía o no control para evitar lo sucedido -aquí en abierta contradicción con lo sostenido en el auto de procesamiento).

Lo anterior muestra que el tribunal alemán se introdujo en la tarea de instrucción que debería corresponder al magistrado español; lo que contradice la función de la orden europea de detención y entrega. Es por ello que, en relación a esto podría (y debería) preguntarse al Tribunal de Luxemburgo por la capacidad del órgano jurisdiccional de ejecución para matizar los hechos presentados por el órgano jurisdiccional requirente y para introducir hechos nuevos en el relato que sirve de base a la petición de entrega. La pregunta deberá incluir tanto la introducción de hechos nuevos como la valoración de la realidad de los hechos presentados, lo que en el caso del tribunal alemán afecta tanto a los hechos considerados en relación a la rebelión como respecto a la malversación, porque también respecto a estos se realizó un estudio de su verosimilitud, aunque en este caso con el resultado de no negar ésta. Véase, por ejemplo, lo que se indica en las pp. 18-19:

"Sin embargo, esto no significa (como supone el Perseguido) que los argumentos de las autoridades españolas sobre este punto deban considerarse (entre tanto) totalmente inconcluyentes, de modo que ya no puedan servir de base para un procedimiento de extradición"

Es decir, si el tribunal alemán considerara que eran inconcluyentes ¿denegaría la entrega? No parece que la regulación de la orden europea de detención y entrega habilite al órgano jurisdiccional de ejecución para entrar en estas valoraciones; por lo que debería formularse la correspondiente cuestión al tribunal de Luxemburgo.

Una pregunta como ésta podría formularse así:

5)

a) ¿Habilita el artículo 2.4 de la decisión marco sobre la orden europea de detención y entrega a que el órgano jurisdiccional de ejecución realice su juicio sobre la doble incriminación a partir de hechos que no han sido incluidos por el órgano jurisdiccional remitente en su petición de entrega?

b) ¿Puede denegar la entrega el órgano jurisdiccional de ejecución porque considere que los hechos alegados por el órgano jurisdiccional requirente no son ciertos o concluyentes?

Creo que ésta es una pregunta relevante, porque la práctica española (y de otros países) en lo que se refiere a la euroorden es la de no cuestionar los hechos alegados por el órgano jurisdiccional requirente. Si lo realizado por el tribunal de Schleswig-Holstein es la aproximación correcta a la euroorden los abogados de los reclamados en España y en otros países dispondrán de armas para evitar la entrega de las que hasta ahora carecían, y en cualquier caso no es de recibo una aplicación no uniforme de la euroorden. Creo que esto justifica de forma más que suficiente el planteamiento de las cuestiones anteriores al Tribunal de Luxemburgo. No sé cuáles serán sus respuestas, pero lo que es claro es que una aplicación divergente de un instrumento de la UE como la decisión marco sobre la orden europea de detención y entrega es inadmisible, por lo que se hace preciso determinar si la interpretación correcta es la seguida hasta ahora por los tribunales españoles o la que se deriva de la decisión del tribunal de Schleswig-Holstein en relación a Carles Puigdemont. Y aquella que sea correcta es la que tendrá que ser aplicada en todos los casos.

Finalmente, esta claridad también es necesaria en relación a los requisitos formales de la euroorden que fueron considerados por la Fiscalía belga. También sobre este punto se impone un pronunciamiento del Tribunal de Luxemburgo que sería posible a partir de una cuestión prejudicial planteada por el magistrado Llarena según la doctrina sentada en la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de julio de 2018.