TTIP

I- Introducción

Mucho se está hablando y escribiendo sobre el TTIP. Es una materia que interesa, como no podía ser de otra manera dada la transcendencia que pretende tener el acuerdo (equivalente a la creación del Mercado Interior, tal como indicó un funcionario de la Comisión en una presentación en la Facultad de Derecho de la UAB). Se trata, sin embargo de un tema que tiene cierta complejidad. No es la materia a la que me dedico profesionalmente; pero pese a estar próxima a ella (yo me ocupo del Derecho internacional privado y el TTIP entraría en lo que podemos denominar "Derecho internacional económico") reconozco mis dudas sobre la comprensión general del tema. No podría escribir un artículo académico en la materia, pero sí me atrevo a redactar una entrada de blog con el propósito de animar el debate y predispuesto a modificar mis posiciones las veces que sea necesario siempre que se me convenza de que estoy equivocado.

II- ¿Qué es el TTIP?

El TTIP es un tratado que ahora mismo negocian la UE y Estados Unidos y que pretende facilitar el comercio y las inversiones entre ambos bloques económicos. Su objetivo, muy básicamente, es reducir los obstáculos que ahora existen a la circulación de productos y servicios entre ambas orillas del Atlántico. Para entender su finalidad hay que asumir cuáles son esas limitaciones que ahora mismo existen para el comercio internacional.

La actividad económica esta regulada por el poder público tanto en Europa como en Estados Unidos. No es posible que un grupo de amigos se reúnan en una nave alquilada, comiencen a fabricar un producto de acuerdo con sus propios criterios y a continuación se coloquen en una plaza para vender dicho producto a los viandantes. Para fabricar y distribuir es preciso obtener autorizaciones administrativas, cumplir con determinados estándares y obtener las licencias necesarias para ofrecer al público productos o servicios. Los Estados, la UE, las Comunidades Autónomas o los Ayuntamientos establecen dentro del ámbito de sus competencias límites y obligaciones para quienes participan en la economía. Esos límites pueden ser mayores o menores y variar con el tiempo. A mi, por ejemplo, todavía me sorprende encontrarme con anuncios en la televisión sobre apuestas o juego, algo que estaba prohibido realizar hace unas décadas. De igual forma que cambia con el tiempo, la normativa sobre fabricación, distribución y prestación de servicios varía de país en país. Lo que está permitido en unos no lo está en otros. Por ejemplo, todos sabemos que en algunos lugares de Holanda es posible adquirir legalmente drogas que en otros países están estrictamente prohibidas.

Estas regulaciones obedecen a razones diferentes; pero en cualquier caso, su existencia a nivel nacional implica una dificultad para el comercio internacional, ya que quien fabrica un producto o servicio ha de cumplir con las exigencias de una variedad de países. La eliminación de estos obstáculos es el principal objetivo del TTIP, permitiendo así que los intercambios entre América y Europa sean más fluidos.

Aparte de esto, el TTIP también se ocupa de la reducción de aranceles en los sectores en los que estos todavía pueden ser relevantes. Es cierto que desde la creación de la OMC se han ido reduciendo significativamente los aranceles (los impuestos que los productos importados han de pagar al entrar en el país); pero pese a ello todavía en algunos sectores existen aranceles significativos. El TTIP los reduciría o eliminaría en las relaciones entre Estados Unidos y Europa.

Además el TTIP establece un marco específico para la protección de las inversiones que los residentes en uno de los Estados parte realicen en el territorio de la otra parte. La protección de inversiones extranjeras no es una novedad y el TTIP continúa aquí la línea de protección que se refleja en los acuerdos bilaterales sobre protección recíproca de inversiones, la normativa de la OCDE o la que regula el mecanismo de solución internacional de controversias en materia de inversiones, el CIADI.

¿Cómo incidirá el TTIP en estos temas? Bien, no podemos saberlo todavía porque se trata de un tratado que todavía está siendo negociado; pero de los documentos existentes (el mandato negociador de la UE, por ejemplo) resulta que se establecerán mecanismos de cooperación en la regulación. Esto es, vías para que la regulación que se establezca en Estados Unidos y Europa tenga en cuenta lo que ya existe en la otra parte del Convenio. De esta manera se conseguirá a medio plazo, probablemente, una cierta armonización en la regulación (las regulaciones en Europa y Estados Unidos cada vez serán más parecidas) que favorecerá los intercambios entre ambos bloques comerciales. Esto, sin duda, es positivo y, creo, nos beneficia a todos.

Ahora bien, los mecanismos de reducción de obstáculos no se limitan a la cooperación entre los reguladores, sino que también se prevé la introducción del reconocimiento mutuo (número 25 del mandato negociador: "The Agreement will aim at removing unnecessary obstacles to trade and investment, including existing NTBs, through effective and efficient mechanisms, by reaching an ambitious level of regulatory compatibility for goods and services, including through mutual recognition, harmonisation and through enhanced cooperation between regulators". El reconocimiento mutuo merece que nos detengamos un tanto en ello.

El principio de reconocimiento mutuo origen tiene una larga tradición en la Unión Europea y es uno de los elementos básicos en la construcción del Mercado Interior (probablemente por eso se justifica que la Comisión mantenga que el TTIP supondrá un impacto equivalente al de la creación del Mercado Interior en Europa). Básicamente implica que los productos (quizás también los servicios, veremos) que se ofrezcan legalmente en uno de las partes del Tratado podrán ser ofrecidos también en la otra parte. Puede darse que determinado producto sea contrario a la normativa europea, pero sí que es de posible comercialización en Estados Unidos. La regla de origen implicaría que ese producto, al estar regularmente comercializado en Estados Unidos podría comercializarse también en Europa. Esto todavía podría ser objeto de muchos matices, pero esto, obviamente, no es un artículo académico, sino una entrada de blog, así que podemos dejarlo así para quedarnos con la idea general, que ya es una de las que me hacen plantear dudas sobre la conveniencia de suscribir el TTIP.

III. TTIP y desregulación

Tal como se acaba de indicar, el reconocimiento mutuo puede conducir a que ciertas regulaciones que limitan el comercio en Europa (y también en Estados Unidos) dejen de ser eficaces puesto que no podrán impedir la comercialización de los productos que han sido introducidos en el mercado de la otra parte de acuerdo con su propia normativa. Visto así el mecanismo resultará que, en principio, el TTIP favorecerá la desregulación, ya que siempre se acabará optando por la regulación menos exigente de las dos que hemos de considerar. Advierto que esto es esquemático y que puede ser sometido a matices; pero, como digo, me interesa quedarme con la idea básica, que es la de que el mecanismo del reconocimiento mutuo favorece la desregulación.

Y aquí está mi primera discrepancia con el TTIP. Puedo estar de acuerdo más o menos con la desregulación; pero lo que implica el TTIP es que la desregulación se "constitucionaliza" como principio. Ahora mismo la UE puede decidir por regular más o menos. Pero si después de unos años de desregulación decidimos que es mejor volver a regular de una forma más estricta podemos hacerlo. Una vez suscrito el TTIP dejaremos de tener esta libertad, puesto que el principio favorecedor de la regulación estará incluido en un texto internacional que no es disponible directamente ni por el Parlamento Europeo y el Consejo ni por las Cámaras Legislativas de Estados Unidos y su ejecutivo. Una vez suscrito, el  TTIP se colocará por su carácter de norma supranacional por encima de las previsiones de Derecho interno de las partes. El valor de la desregulación se habrá fosilizado o, si se prefiere, consagrado a un nivel que le hará de más difícil matización por parte de los legislativos nacionales. Y esto -volveremos sobre ello más adelante- implica objetivamente una pérdida de control democrático, puesto que la instancia donde se encuentra el principio básico de regulación se aleja de los ciudadanos un paso instalándose, como hemos visto, en un instrumento internacional.

IV. TTIP y protección de intereses generales

El reconocimiento mutuo afectará a la eficacia de la regulación europea. La utilización de este mecanismo junto con los instrumentos de cooperación pueden alterar de manera significativa la regulación europea actual en materia de productos y de servicios (estrictamente no la regulación, que seguirá siendo la misma, sino su eficacia. En esta distinción se basa el documento de propaganda de la Comisión que indica que la regulación europea no es objeto de negociación). Para valorar esta afectación hemos de distinguir entre lo que se ha denominado regulación "técnica" (el ejemplo que se pone siempre -yo ya lo he oído varias veces- es el del color de los intermitentes) y la regulación que pretende proteger determinados intereses como puede ser el medio ambiente, la salud o los derechos de los trabajadores.

En lo que se refiere a las reglamentaciones "técnicas" (quiera decir esto lo que quiera decir) no debe existir ningún problema en su armonización o desregulación; pero, evidentemente, no pasa lo mismo con las segundas, y aquí los negociadores de la UE tienen un mandato claro: establecer salvaguardas respecto a la adopción de medidas sanitarias o fitosanitarias, medioambientales, y laborales (punto 32 del mandato negociador, por ejemplo). Estas previsiones son siempre argüidas cuando se habla de los problemas que pueden derivarse para estos sectores como consecuencia de la implementación del TTIP; y es cierto que, de acuerdo con el mandato negociador el TTIP debería recoger (veremos el resultado final) salvaguardas suficientes en relación a estas materias.

Es decir, la idea es que pese a la armonización en la regulación y el principio del reconocimiento mutuo las normas europeas que protejan sectores específicos como los mencionados en el párrafo precedente podrían seguir operando. Todo correcto, parece; pero el problema está, como saben todos lo que se dedican al Derecho, no en la norma, sino en su interpretación. Es decir ¿quién determinará que esta o aquella regulación entren en alguna de las excepciones previstas? Aquí es donde entra el punto más debatido del TTIP proyectado: la introducción de un mecanismo arbitral para resolver las disputas entre empresas y Estados.

V. La resolución de controversias

Hasta ahora el punto más discutido del TTIP ha sido precisamente la creación de este mecanismo arbitral que no sabremos cómo se configura hasta que no dispongamos del texto del Tratado. Por ahora lo que parece es que cuando una empresa entienda que un Estado vulnera el TTIP no acudirá a los tribunales de ese Estado a plantear su caso, sino ante un tribunal arbitral cuya composición y funcionamiento todavía desconocemos. Esto es -a mi juicio- preocupante. Y lo es porque esos tribunales arbitrales serán los que decidan en última instancia si la normativa adoptada por los órganos democráticamente designados (Parlamentos nacionales, Parlamento Europeo o Cámaras Legislativas de EEUU) se ajustan a las previsiones del Tratado. Antes veíamos que el Tratado mismo suponía la extracción de ciertos debates de los órganos con legitimación democrática directa; ahora vemos que esta pérdida de legitimidad democrática se vincula también a la exclusión de los tribunales estatales o europeos de las disputas que puedan surgir, trasladando las mismas a unos Tribunales arbitrales cuya legitimación democrática será forzosamente inferior a la de los tribunales actuales.

Es aquí donde se percibe con más claridad una de las incoherencias de la campaña de marketing que desarrolla la Comisión en relación al TTIP: cuando se plantea la innegable devaluación de control democrático que supone se indica que al fin y al cabo se trata de un convenio internacional y que como tal no ha de tener un control democrático directo (así lo indicó el funcionario de la Comisión que intervino sobre el tema en la Facultad de Derecho de la UAB hace unas semanas); y, sin embargo, a la vez se mantiene que el TTIP tendrá un impacto sobre nuestras vidas equivalente a la creación del Mercado Interior. Si el impacto va a ser tan grande ¿cómo es que no ha de existir un control democrático directo sobre su funcionamiento?

Es aquí donde, creo, el TTIP muestra sus mayores debilidades. Por una parte constitucionaliza (o, mejor dicho, supraconstitucionaliza) la desregulación como principio. A continuación permite ciertas excepciones a este principio; pero luego entrega el control de dichas excepciones a un organismo que carece de legitimación democrática. Las previsiones no son buenas.

De hecho, la experiencia que tenemos en la integración europea ya nos debería advertir de los riesgos de un planteamiento como éste. En Europa nos encontramos con algo parecido merced al juego del principio de la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios y las normas nacionales en materia de protección de los trabajadores. Ya se ha planteado ante el Tribunal de Luxemburgo si es compatible con el Derecho de la UE la adopción de determinadas medidas de conflicto colectivo frente a empresas europeas cuando esas medidas de conflicto colectivo pueden dificultar la libertad de establecimiento o la libre prestación de servicios. El Tribunal de Luxemburgo se pronunció sobre estas cuestiones en la Sentencia Laval, y más allá del resultado (que mantuvo la contrariedad con el Derecho de la UE de la medida de conflicto colectivo cuestionada) lo que importa destacar es que se asumió con naturalidad que las medidas de protección de la actuación colectiva de los trabajadores solamente serían válidas en la medida en que se ajustaran a las previsiones relativas a la libertad de establecimiento. Al final fue el Tribunal de Luxemburgo el que decidió sobre la normativa en material laboral adoptada en un Estado miembro. Con el TTIP nos podríamos encontrar con una situación equivalente: sería un tribunal arbitral el que decidiera si las medidas adoptadas por el legislador europeo en materia de protección laboral, medioambiente o protección de la salud pública se ajustan a lo establecido en el TTIP. No es un escenario en el que me sienta cómodo.

VI. Conclusión

He intentado plantear mis dudas tentativas en relación a una negociación cuyos resultados aún desconocemos; ahora bien, con independencia de ellos el principio de acuerdo con el cual elementos importantes para la regulación de nuestra sociedad y nuestra economía se verán trasladados a un instrumento internacional sin control democrático directo y completado por un mecanismo arbitral de solución de controversias que tampoco contará con una legitimidad democrática directa no me gusta especialmente.

Estaría encantado de que el TTIP incluyera un Parlamento Transatlántico en el que representantes de los países de ambos lados del Atlántico decidieran sobre qué nivel de protección medioambiental, laboral o sanitaria queremos. Creo en la democracia y en la integración y no me asusta una integración transatlántica; pero no es esto lo que tendremos, sino un mecanismo que bajo una terminología técnica supondrá un recorte importante del control democrático sobre el funcionamiento de la economía y de la sociedad. Por eso mi posición, de momento, es contraria a la conclusión del Tratado.